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Nomos - UNIVERSIDAD DE VIÑA DEL MAR - Nº 3 (2009), pp. 221-241 221
ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… DESPROPORCIONADO EN LA
SANITARIA. UN ESTUDIO
ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ1
El daño desproporcionado es una figura doctrinal creada para dar respuesta a la responsabili-dad civil médica de casos controvertidos, hasta el punto de llegar a ser inexplicables. Estafigura doctrinal parte de una premisa, la existencia de un daño de envergadura considerable,que, además, su producción presuma un acto negligente. El presente trabajo procede a abor-dar la figura en cuestión desde una perspectiva netamente jurisprudencial. Partiendo de cons-trucciones doctrinales fundadas, se realiza un estudio casuístico del daño desproporcionado,centrado especialmente en los hechos que dieron lugar a que el Tribunal Supremo optase porla concurrencia de esta figura o de otra para calificar la situación fáctica del caso.
Se parte por tanto de la siguiente cuestión: ¿Qué supuestos dan lugar a la aplicación de esta RESUMEN figura? ¿Es la doctrina del Tribunal Supremo unánime al respecto?
Palabras clave: Daño desproporcionado, sanitario, responsabilidad civil.
The disproportionate damage is a figure created to give response to the civil medicalresponsibility of controversial cases, up to the point of managing to be inexplicable. This one CT figures part of a premise, the existence of an important considerable damage, that in
addition, his production presumes a neglectful act. The present work proceeds to approachthe figure in question from a juriprudence perspective. Starting from doctrinal foundedconstructions, there is realized a casuistical study of the disproportionate hurt(damage),based specially on the facts that gave place to the Supreme Court to choose the concurrenceof this figure or of other one.
We are going to start with the following questions: what suppositions do give place to the ABSTRA application of this figure? Is it the doctrine of the Supreme Court unanimous in the matter?
Key words: Disproportionate damage, sanitary, civil liability.
I. Para comenzar el estudio de la institución del daño desproporcionado, partimos de una definición de GALÁN CORTÉS en la que señala que: "Esta-mos ante una aplicación de la regla res ipsa loquitur, procedente del Com-mon Law (regla del Anscheinsbeweis de la doctrina alemana), esto es, ante Licenciada en Derecho por la Universidad de Deusto. Doctoranda en Derecho en la Universi-dad de Deusto.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… una presunción de culpa cualificada que genera un mal resultado, cuandoeste por su anormalidad y desproporción con lo que es usual, comparativa-mente, según las máximas de experiencia y el sentido común, revele induc-tivamente la penuria negligente de los medios empleados, conforme al esta-do de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en suconveniente y temporánea utilización. De esta forma, ante ciertos datosempíricos puede deducirse la culpa médica no probada de modo directo,cuando las circunstancias y el sentido indican que el hecho dañoso nohubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional"2.
Señala el autor, respecto de esta figura, que: "La doctrina del daño o resultado desproporcionado no es un método de valoración de la negligen-cia, sino una regla de utilización de presunciones que se ha abierto paso enla doctrina de la Sala 1ª del TS y responde a una corriente generalizada enEuropa"3.
De lo expuesto se extrae la idea de que para la existencia de la figura del daño desproporcionado, es necesaria la concurrencia de tres elementos: enprimer lugar un evento dañoso que no resulte usual si no es por la concu-rrencia de una negligencia por parte del facultativo; en segundo lugar, serequiere el control exclusivo del demandado del medio material o personalcausante del daño; y tercero, es necesario que la propia víctima no hayacontribuido a la producción del daño.
Esta construcción doctrinal fue aplicada por primera vez en la jurispru- dencia de Estados Unidos, concretamente en 1863, por el juez Pollock en elcaso Byrne versus Boadle. Sin embargo, no fue aplicada en Europa hasta1960, fecha en la que la Cour de Cassation, Cámara primera, de lo civil,acudió a esta figura para condenar a un médico radiólogo por la radioder-matitis sufrida por su paciente como consecuencia de la exposición a losrayos X. En España fue necesario aguardar hasta 1996, año en el que la Salaprimera del Tribunal Supremo aplicó esta figura por primera vez.
II. La primera sentencia de referencia en el presente estudio del daño desproporcionado es la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de diciembrede 20024. En la mencionada sentencia, Regina, una mujer de 46 años deedad, con dedicación plena a las labores de labranza, estaba casada y teníados hijos de 24 y 26 años de edad. También resulta destacable respecto deRegina, que la misma padecía de obesidad, sufría de hipertensión arterial, GALÁN CORTÉS, Julio César, "Sentencia de 7 de octubre de 2001 (RJ 2004,6229)", en:Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, número 68 (2005), pp. 831-846.
GALÁN CORTÉS, Julio César, "Sentencia de 5 de enero de 2007 (RJ 2007,552)", en: Cuader-nos Civitas de Jurisprudencia Civil, número 74 (2007), pp. 995-1014.
Sentencia del Tribunal Supremo, Rol 3194/2000, Sala Primera, 18 de diciembre de 2002.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… medicada con "Capoten" y presentaba trastornos depresivos ocasionales queella misma medicaba con "Halazepan" (Alapryl).
Con ocasión de un examen del "Programa de Prevención del Cáncer de Mama", realizado en su localidad, se le descubrió una anormalidad y tras serverificada anamnesis (con exploración clínica de mamografía y ecografía) sele descubrió en el cuadrante infero-externo de la mama derecha un nódulode 3 centímetros de diámetro, el cual era móvil y no adherido a los planosprofundos. A efectos de estudio del nódulo hallado, se procedió a la realiza-ción de un P. A.A.F (punción-aspiración con aguja fina), siendo el resultadode la misma una hiperplasia atípica. Ante la sospecha de una potencialmalignidad del nódulo, se le recomendó a Regina la extirpación del mismo,con biopsia intraoperatoria. Así, Regina ingresó el día 19 de octubre de1994 en el servicio de cirugía del Hospital Virgen de la Concha de Zamora,donde se le realizó el historial clínico, calificándose el nódulo como sospe-choso de neo –cuadrante interior– externo de mama derecho; señalándosecomo tratamiento su extirpación, biopsia intraoperatoria y en función delresultado, mastectomía.
Al día siguiente, el 20 de octubre de 1994, se llevó a cabo la interven- ción quirúrgica, con la consabida extirpación del nódulo, remitiéndose elmismo al servicio de anatomía patológica para realización de biopsia intra-operatoria. Durante la espera del resultado se produjo en Regina una inten-sa bradicardia por bloqueo aurículo-ventricular de segundo grado, tipo II(Mobitz II), que ocasionó una repercusión hemodinámica (hipotensión ar-terial y cianosis periférica y central). Ante tal situación, se actuó en conse-cuencia y se iniciaron las maniobras de reanimación, consistentes en unmasaje cardíaco, oxigenoterapia con oxígeno al 100% y administración detres ampollas de atropina, otras dos de isoproteronol (Aleudrina), tres deadrenalina y una de bicarbonato un molar, consiguiendo la recuperación dela paciente con taquicardia supraventicular después de un tiempo aproxima-do de 10-15 minutos. Superada esta complicación, llegó el resultado de labiopsia, siendo este: carcinoma de mama compatible con carcinoma mucoi-de, es decir, el tumor resultó maligno. En base a ese resultado, se decidiócontinuar con la intervención, practicándose una mastectomía derecha conla denominada técnica de "Patey", siendo completada esta parte de la inter-vención sin problemas. En posteriores estudios del nódulo, se confirmó elcarácter canceroso del mismo.
Regina fue ingresada en la UCI bajos los efectos de la anestesia, estando conectada a respirador y con las analísticas compensadas. Se le efectuó unE.E.G., sin que pudiera valorarse, pues Regina presentaba ritmos rápidosgeneralizados de bajo voltaje de causa medicamentosa. Sin embargo, a las24 horas de la intervención, seguía en coma profundo, con pupilas mediasreactivas y ventilación mecánica; conservando reflejos óculo-cefálicos. Se 10-Nomos 3-Vikandi 224 Nomos - UNIVERSIDAD DE VIÑA DEL MAR - Nº 3 (2009), pp. 221-241
ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… inició postura de descerebración al dolor, existiendo respuestas de plantaresextensoras. Se le realizó un nuevo E.E.G., apareciendo lentificación difusadel trazado, lo que en su conjunto sugería una encefalopatía difusa proba-blemente anóxica. En los días posteriores al E.E.G., Regina continuó en suestado de coma con arreflexia, aunque con respiración espontánea, abriendolos ojos, pero sin fijar la mirada. Catorce días después de los hechos señala-dos, Regina fue trasladada al Hospital Río Hortera de Valladolid para unanueva valoración; volviendo a ingresar en el Hospital Virgen de la Conchacon diagnóstico de estado vegetativo por encefalopatía hipóxica, pero enesta ocasión, en la planta de neurología.
No ha sido posible determinar cuál fue la causa que originó el bloqueo; sin embargo, se intuye que pudo tener un origen vagal, pues puede serrelativamente frecuente durante la anestesia.
Se destaca en la resolución, que el día de la intervención de Regina, 20 de octubre de 1994, el Hospital Virgen de la Concha (donde fue interveni-da) disponía de un ecocardiógrafo en la Unidad de Cardiología; sin embar-go, este no se utilizó en las pruebas preoperatorios de la paciente. Cabedestacar que con la utilización de dicho instrumento es detectable la exis-tencia de cardiopatías morfológicas, tales como congénitas, aunque la detec-ción de algunas de ellas solo sea posible mediante estudios microscópicos.
Como secuelas, Regina presenta una tetraparesia, encontrándose, de hecho, inmóvil, con los ojos abiertos, pero sin fijar la mirada, no respon-diendo a estímulos visuales, ni auditivos, aunque sí a los dolorosos. Respi-ra espontáneamente por traqueotomía, pero precisa de un aspirador paralas secreciones cada cierto tiempo. Finalmente, se alimenta por sondanasogástrica, sin requerir una vesical, pero sí pañales por incontinencia.
Consecuentemente, es incapaz de realizar funciones básicas de la vidadiaria por sí misma, requiriendo la ayuda de terceros; sin tener posibilidadalguna de curación o simple mejoría de su estado. Con fecha 10 de juliode 1997 se declaró la incapacidad de Regina, siendo su esposo su tutorlegal.
Respecto del iter procesal de sus pretensiones, en primera instancia, las intenciones de los actores (marido e hijos de Regina), siendo estos parteprocesal recurrida ante el Tribunal Supremo, fueron desestimadas, para serparcialmente estimadas en apelación. Acude en casación el Instituto Nacio-nal de la Salud, desestimándose el recurso presentado por el mismo.
Como ya se ha hecho referencia con carácter previo, la esencia de la institución del daño desproporcionado, basada en el concepto de la culpavirtual, radica en la existencia de un daño altamente inusual (o despropor-cionado, como su propio nombre indica), como consecuencia, bien de untratamiento o intervención quirúrgica; requiriéndose, además, para la obser-vancia de la presente figura, que por parte del causante del daño (centro 10-Nomos 3-Vikandi Nomos - UNIVERSIDAD DE VIÑA DEL MAR - Nº 3 (2009), pp. 221-241 225
ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… hospitalario o personal del mismo), no exista una explicación coherentepara el mismo, es decir, una justificación lógica.
En base a esta idea, es constatable que el Tribunal Supremo acudió a la figura doctrinal del daño desproporcionado, tomando como base uno de loshechos que el Alto Tribunal señala fugazmente en el punto número once delFundamento Jurídico Primero de la resolución. Se señala en este apartado,literalmente, lo siguiente: "No ha sido posible determinar la causa del blo-queo aurículo-ventricular, aunque se intuye que fue desencadenado por unreflejo vaso-vagal, que se produce frecuentemente durante la anestesia"5. Esdecir, el Tribunal Supremo centra su argumentación de concurrencia delfenómeno del daño desproporcionado, en el eje fáctico del desconocimientodel hecho causante del daño. Es decir, ante la incapacidad del centro hospi-talario o equipo médico, de dar una razón médica coherente que justifiqueque, a pesar de lo desproporcionado del resultado, la actuación de los mis-mos no fue negligente, sino que actuaron con diligencia, pero que concu-rrió un elemento ajeno a su actuación que provocó el fatal desenlace.
En este sentido señala el Tribunal Supremo de forma sucinta que, dado que no ha existido justificación alguna por parte de los causantes del daño,concurriría un resultado desproporcionado o culpa virtual, por lo que sedebería indemnizar a la víctima en base al principio non animus laedere. Deesta última afirmación se desprende la idea de que, de haber existido, hipo-téticamente, un hecho justificativo, es decir, un elemento de carácter impre-visible, y mediase, asimismo, una conducta diligente, la calificación delTribunal Supremo probablemente hubiese sido la de caso fortuito.
Ahora bien, también hubiera resultado igualmente viable centrar la ar- gumentación, no en el daño desproporcionado, sino quizás en la figura dela responsabilidad por omisión de medios. La razón de ser de esta afirma-ción radica en su similitud con el supuesto fáctico de la Sentencia delTribunal Supremo de 11 de abril de 20026. Relatando fugazmente los he-chos, cabe destacar que se trataba de un hombre que se sometió a unaintervención quirúrgica para extirparle un tumor cerebral, de cuya maligni-dad se tuvo conocimiento a posteriori. Durante la pendencia de la interven-ción se produjo una complicación consistente en la rotura de la arteriacerebral media, dañándose, a consecuencia de la misma, varios vasos sanguí-neos. Una vez finalizada la intervención, el cirujano procedió a reconstruirel cráneo, una técnica poco acertada para la situación en concreto, pues eledema provocado en el cerebro podía expandirse causando el fallecimientodel paciente al comprimirse otras estructuras cerebrales. De no haberseproducido la consabida complicación, la técnica en cuestión hubiese resul- Sentencia del Tribunal Supremo, Rol 3422/1996, Sala Primera, 11 de abril de 2002.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… tado más correcta. Sin embargo, no son estos los hechos centrales relevan-tes, sino que lejos de comenzar a discutir si una técnica u otra hubieseresultado más idónea, la cuestión fáctica de interés radica en que tras laintervención a la que se vio sometido el paciente, la vigilancia del mismoresultó escasa e incluso pasiva; produciéndose la muerte del mismo al díasiguiente de la intervención. El elemento destacable de la presente sentenciano es otro que la falta de utilización de medios, en este caso de vigilancia,para velar por la salud del paciente. Lejos de entrar a valorar si estos fueronlos causantes del fallecimiento del mismo o de comentar la posible concu-rrencia del fenómeno conocido como la pérdida de oportunidad, destaca lafigura de la pasividad en la atención y control del paciente en el postopera-torio, es decir, la omisión de medios, tanto por parte del cirujano como delpropio hospital.
La similitud entre este último supuesto y el caso objeto del presente estudio resulta innegable, no debiendo obviarse que la Sentencia de 18 dediciembre de 2002 se explaya en su Fundamento Jurídico quinto aducien-do que la anomalía cardiaca que presentaba Regina era un hemibloqueoanterior del haz de Hiss, patología de la que se podría haber tenido cono-cimiento de haberse realizado una ecocardiografía. La similitud entre am-bos casos resulta más patente aún cuando la propia resolución señala queen el centro hospitalario donde fue intervenida Regina existía un ecocar-diógrafo disponible para su utilización, y sin embargo, Regina no se viosometida a esta prueba previa a la intervención. De acuerdo con la doctri-na asentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de1996, la omisión de uso de instrumentos eficaces de prueba, entre los quese señala expresamente el ecocardiografo, instrumento que puede utilizar-se para detectar cardiopatías de carácter morfológico o congénito, puedecalificarse como culpa o negligencia ante la concurrencia de un daño.
Línea jurisprudencial seguida por las Sentencias de 13 de octubre de1992, 7 de junio de 1998 y 30 de julio de 1991.
En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, estimo que también hubiese resultado una opción viable, e igualmente correcta, acudir a la figura de laomisión de medios, en lugar de centrar la argumentación del daño despro-porcionado en un hecho fugaz, como es la falta de conocimiento delelemento causante del daño, más si cabe, cuando este se vislumbra. Sinembargo, esta última tesis no es acorde a la mantenida por GALÁN COR-TÉS, pues señala este autor comentado la presente resolución: "En nuestrocriterio la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado en el casoque comentamos, por cuanto el resultado final de la actuación médicabrindada a la demandante por el Servicio Andaluz de Salud es, en reali-dad, desproporción con lo que es usual comparativamente en casos simila-res, sin que se trate de un riesgo típico de tal proceder médico-quirúrgico, 10-Nomos 3-Vikandi Nomos - UNIVERSIDAD DE VIÑA DEL MAR - Nº 3 (2009), pp. 221-241 227
ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… ni se hubiere facilitado por el centro sanitario una versión o descripcióncoherente de lo acaecido"7.
III. Puede resultar de ayuda para dirimir la cuestión planteada el si- guiente caso objeto de estudio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 denoviembre de 20028. En la presente resolución, Tomás se sometió a unaintervención quirúrgica a efectos de que le fuese extirpado un tumor (me-ningolece) que le comprimía las raíces sacras. Dicha operación se le practicóel día 13 de noviembre de 1974; sin embargo, tras la misma, seguía experi-mentando molestias, fiebre y estado anormal, por lo que acudió al mismomédico que le intervino (Constantino), el cual tuvo que practicarle unanueva operación quirúrgica el día 14 de febrero de 1975. Constantino en-contró un trozo de gasa que había quedado en la zona anteriormente inter-venida, incarcerado en la primera operación. A pesar de la extracción de lacitada gasa, Tomás sufre una serie de secuelas que han dado lugar a suincapacidad permanente absoluta para el trabajo.
Respecto del iter procesal cabe destacar que tanto en primera instancia, como en apelación, las pretensiones del demandante, recurrente en casa-ción, fueron desestimadas. La razón de ser de esta negación por parte de lasdos instancias anteriores al Alto Tribunal, radica en que ambas consideranque la relación existente entre el olvido de la gasa y las secuelas que sufreTomás no está probada. Acude Tomás en casación al Tribunal Supremo,siendo sus pretensiones finalmente estimadas.
Sin embargo, no es menester entrar a conocer ahora la cuestión relativa al nexo causal, sino que el estudio de la presente resolución se centraráúnicamente en la figura del resultado desproporcionado.
Señala el Tribunal Supremo en la presente resolución, respecto del daño desproporcionado, lo siguiente: "el resultado que se ha producido, ni se habíaadvertido al paciente, demandante (lo que ni se ha alegado siquiera), ni lohabía consentido, ni lo había previsto; con lo cual se reitera la doctrina deesta Sala sobre el daño desproporcionado que, entre otras, expresan las sen-tencias de 29 de junio de 1999 y 9 de diciembre del mismo año, que dicen:Debe aplicarse la doctrina jurisprudencial, también repetida y que es precisorecordar, sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabili-dad del autor (así, las SSTS de 13 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de1998), que, como expresa la STS 29 de junio de 1999 corresponde a la reglares ípsa loquitur [sic] (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una eviden-cia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente porla doctrina angloamericana y a la regla del Anscheínsbeweís [sic] (apariencia de GALÁN CORTÉS, Julio César, "Sentencia de 5 de enero.…", p. 841.
Sentencia del Tribunal Supremo, Rol 1270/1997, Sección Primera, 29 de noviembre de 2002.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la fautevírtuelle [sic] (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un eventodañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una con-ducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entreen la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalleexacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción quecorresponda a la esfera de la propia víctima"9.
La argumentación del Tribunal Supremo se centra en una deducción lógica, tomando como base conceptos como la apariencia de prueba o Ans-cheinsbeweis de la doctrina alemana y la Faute virtuelle o culpa virtual de ladoctrina francesa. Parte así, de la idea de que ha existido un daño altamenteinusual (las secuelas causadas por el olvido de la gasa en el interior deTomás) y que este solo ha podido ser causado por una actuación negligente.
Finaliza el estudio de la figura con alusión al último elemento necesariopara la concurrencia del daño desproporcionado, la ausencia de justificacióndel mismo. Así, señala el Tribunal Supremo que ante la falta de concurren-cia de una explicación coherente que exima de responsabilidad al facultati-vo, o en su defecto, que sea una acción propia de la víctima o externa, lacausante del daño, este deberá responder por el perjuicio causado.
IV. En esta misma línea argumentativa se encuentra la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 200310. En la resolución mencionada senarra que Marisol sufrió un accidente mientras practicaba esquí en BaqueiraBeret, el día 7 de enero de 1991. Tras ser auxiliada in situ, fue trasladada aBarcelona, donde fue atendida por Carlos Antonio, desde un primer mo-mento, sometiendo este a Marisol a tres intervenciones quirúrgicas, de lascuales ninguna tuvo un resultado favorable. Marisol siguió en tratamientocon Carlos Antonio hasta mayo de 1992, fecha en la que prescindió de susservicios, acudiendo ella misma a otro médico, que terminó el trabajo in-acabado por parte de su compañero de profesión. A pesar de que esteúltimo facultativo finalizó el tratamiento a Marisol, esta, como consecuen-cia del largo y penoso método, sufre graves secuelas, que pueden traducirseen la limitación de la movilidad de la rodilla derecha, atrofia muscular yosteocondritis del condito interno, es decir, le ha quedado una clara cojerairreversible. Respecto de esta última, debe mencionarse que Marisol era unapersona joven en la época en la que sufrió el accidente.
Respecto del iter procesal cabe destacar que las pretensiones de la de- mandante, también recurrente ante el Tribunal Supremo, fueron parcial-mente estimadas en primera instancia, para ser revocadas en apelación, por Sentencia del Tribunal Supremo, Rol 2731/1997, Sala Primera, 8 de mayo de 2003.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… haberse admitido el recurso interpuesto por los demandados. El TribunalSupremo admite el recurso de casación tomando como base la concurrenciade la figura del daño desproporcionado.
Respecto de la concurrencia de la figura mencionada, señala el Tribunal Supremo lo siguiente: "Lo que debe ser calificada jurídicamente es la actua-ción y partiendo de que la obligación contractual o el deber de neminemlaedere del médico es de actividad y no de resultado, ver si este correspondea la normal actuación o bien, se ha producido un resultado desproporciona-do del que deriva la presencia de la responsabilidad contractual o extracon-tractual. Tal como han expresado la sentencias de 29 de junio de 1999, 29de noviembre de 2002 y 31 de enero de 2003, entre otras, la doctrinajurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende laculpabilidad del autor corresponde a la regla res ípsa loquitur [sic] (la cosahabla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducciónde negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamerica-na y a la regla del Anscheínsbeweís [sic] (apariencia de prueba) de la doctrinaalemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute vírtuelle [sic] (culpavirtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los quenormalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente,que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de laacción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto"11.
El Tribunal Supremo parte de la idea de que no hay evidencia alguna de la existencia de una negligencia en la actuación del facultativo Carlos Anto-nio; sin embargo, se tiene constancia de que la lesión sufrida por Marisol noera lo suficientemente grave como para provocar la secuela que padece laactora. A partir de estas dos premisas básicas y partiendo de la regla res ipsaloquitur, el Tribunal Supremo acude a la creación doctrinal del daño despro-porcionado, aduciendo que si bien es cierto que no consta la existencia deuna negligencia médica, también lo es que "la cosa habla por sí misma" yque la secuela que le ha restado a Marisol solo puede tener su origen en unaactuación de escasa diligencia. Como punto de apoyo de la argumentaciónse encuentra el hecho de que Marisol tuvo que soportar tres intervencionesquirúrgicas, no arrojando ninguna de ellas resultado positivo. Es más, sutratamiento fue largo, doloroso y, evidentemente, infructuoso; llevando a laactora a prescindir de los servicios del facultativo que la atendía, viéndoseobligada a acudir a otro médico, el cual finalizó el tratamiento que Marisolrequería.
Por lo tanto, resulta innegable que para que concurran unas secuelas como las que padece Marisol, y que estas sean consecuencia de una lesión Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de mayo de 2003… Op. cit. 10-Nomos 3-Vikandi 230 Nomos - UNIVERSIDAD DE VIÑA DEL MAR - Nº 3 (2009), pp. 221-241
ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… como la que padeció la actora, debe mediar una actuación negligente. Mássi cabe, tomando en consideración que no existe justificación alguna porparte del facultativo demandado, así como tampoco posibilidad de injeren-cia de un tercero o culpa de la propia víctima en el resultado final. Es porello que el Tribunal Supremo se plantea la concurrencia de la figura deldaño desproporcionado como única vía solutoria del caso, pues no existeuna explicación para el resultado final acaecido y tampoco una relación decausalidad clara. Abogar, por tanto, por la figura del daño desproporciona-do es la opción más correcta. Más si cabe teniendo constancia de la existen-cia de precedentes cuyos hechos resultan análogos a los aquí acontecidos.
Finalmente, el Tribunal Supremo cierra la argumentación con una breve síntesis del caso objeto de estudio en la que señala: "En definitiva, una caíday una lesión que tampoco se dice que fueran especialmente graves, ni com-plicados, tienen un tratamiento largo y doloroso con un resultado que nopuede por menos que considerarse desproporcionado: una cojera irreversi-ble; lo cual crea una deducción de negligencia (res ipsa loquitus), una apa-riencia de prueba de esta (Anscheisbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle).
No se trata, pues, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino deapreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contra-dichos por hechos considerados acreditados por prueba pericial. Se produceun suceso y un daño: es claro que no consta causa del mismo imputable a lavíctima (no tiene sentido la aberrante frase antes transcrita: ".causa realfue el acto libre y voluntario de la parte actora"), ni se menciona el casofortuito o la fuerza mayor; la causa fue la actuación médica, de cuyo malresultado se desprende la culpa y, por ende, la responsabilidad"12.
V. A efectos comparativos cabe destaca que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 200113 se estudia un caso muy similar alque está siendo objeto de estudio; en la misma se le exigió responsabilidadcivil a un odontólogo por el largo y doloroso tratamiento seguido por elmismo, el cual tuvo que ser finalizado por otro médico. La actora de esteprocedimiento fue diagnosticada por el odontólogo de "protusión del maxi-lar superior" y como tratamiento le recomendó una intervención quirúrgi-ca, la cual se produjo el día 23 de marzo de 1997. Sin embargo, el resultadoobtenido distaba mucho de lo pretendido, por lo que la paciente volvió aser intervenida por el mismo odontólogo. Dicha intervención arrojó tam-bién un resultado no deseado, pues se le infectaron los injertos que elodontólogo le había implantado. Como consecuencia de la infección, elmaxilar volvió a la posición que ocupaba tras la primera operación. Para Sentencia del Tribunal Supremo, Rol 2071/1996, Sala Primera, de 11 de diciembre de 2001.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… erradicar el problema, la paciente tuvo que acudir a Estados Unidos, dondesiguió un tratamiento que finalmente solventó su problema; pero el trata-miento no finalizó hasta la realización de tres intervenciones de cirugíaplástica (todas ellas realizadas en Barcelona), sufriendo la actora, a conse-cuencia de lo ya relatado, secuelas derivadas del largo tratamiento sufrido. Aefectos de justificar la condena del odontólogo, aduce el Tribunal Supremolo siguiente: "El incumplimiento de su obligación de resultado, obligacióncontractual, se advierte claro, al que se ha aplicado correctamente el artículo1103 del Código Civil sin infracción del artículo 1902 ni del 1105, ambosdel mismo cuerpo legal, ya que no hay prueba alguna de un hecho fortuitoo de fuerza mayor que haya sido causa del mal resultado que produjo laactuación del médico demandado"14.
Sigue la misma línea argumentativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 200315, que contempla el caso de una intervención dehemorroides sangrantes y fisura anal, cuyo resultado final fue una secuelaconsistente en incontinencia anal parcial. Sobre este último supuesto elTribunal Supremo se pronuncia señalando lo siguiente: "La responsabilidadmédica del demandado deriva esencialmente de la doctrina del resultadodesproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, que hasido consagrada por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias:13 Dic. 1997, 9 Dic. 1998, 29 Jun. 1999, 9 Dic. 1999 y 30 Ene. 2003, quedice esta última que el profesional médico debe responder de un resultadodesproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, quecorresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) de ladoctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) dela doctrina alemana y a la regla de la faute virtuelle (culpa virtual), quesignifica que si se produce un resultado dañoso que normalmente no seproduce más que cuando media una conducta negligente, responde el queha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa haestado fuera de su esfera de acción"16. Sin embargo, cabe señalar que lacalificación de este último caso ejemplificativo como daño desproporciona-do no resulta pacífica, pues GALÁN CORTÉS estima incorrecta la aplicaciónde dicha figura señalando: "…las SSTS de 31 de enero y 15 de septiembrede 2003 definen como desproporcionado el resultado producido tras lamaterialización de un riesgo típico del procedimiento médico en cuestión(incontinencia anal parcial en cirugía de hemorroides sangrantes, por lalesión muscular del esfínter externo del ano, en el primer caso; y lesión delnervio espinal en el curso de una cirugía cervical en el segundo caso). No Sentencia del Tribunal Supremo, Rol 1897/1997, Sala Primera, de 31 de enero de 2003.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… debe conceptuarse de resultado desproporcionado el riesgo típico, aunquesea indeseado e insatisfactorio, de una intervención médica, ya que estepuede presentarse aun observando el cirujano toda la diligencia exigible yaplicando la técnica más apropiada"17. En esta misma línea argumentativase sitúa TEJEDOR MUÑOZ cuando señala: "Observando un consentimientoinformado de dicha cirugía del INSALUD, bajo el epígrafe de riesgos gene-rales, puede leerse, pueden incluir: infección, hemorragia, hematomas, alte-raciones cardiopulmonares, reacciones alérgicas y neumonías. Asimismo sepuede producir estenosis, abscesos, incontinencia para gases e incluso paraheces. Estos riesgos pueden ser ocasionalmente graves, dejar secuelas o in-cluso ser causa de fallecimiento… Por todo ello, comparto el voto particulardel magistrado, en el que afirma "si la técnica quirúrgica aplicada por eldemandado fue la adecuada y no la alegada en la demanda como desfasada,si la intervención no dañó el nervio del esfínter, si la lesión muscular delesfínter externo es consustancial o inherente a la técnica quirúrgica aplicaday si, en fin, los trastornos esfinterinos no son descartables tras este tipo deintervenciones, influyendo en ellos factores incluso psicológicos, la imputa-ción del daño al cirujano demandado como ‘resultado desproporcionado"equivale a hacerle responsable de un riesgo típico con resultado despropor-cionado'18.
La similitud de los dos casos referidos con el que está siendo objeto de estudio resulta patente, pues los tres parten de la misma premisa: la existen-cia de un daño que solo se produce ante la concurrencia de una negligenciade la que, sin embargo, no se tiene constancia. Ante la ausencia de justifica-ción alguna por parte del facultativo, de injerencia de un tercero o de culpade la propia víctima, la responsabilidad radicará en el potencial causante deldaño, que no es otro que el médico.
VI. Igualmente polémica que las anteriores resoluciones resulta la Sen- tencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004, aboga por lafigura del daño desproporcionado19. En el mencionado caso, Constanza fueintervenida quirúrgicamente de una histerectomía radical por mioma uteri-no, en la Clínica Nuestra Señora del Carmen, el día 11 de abril de 1994. Laintervención se desarrolló con aparente normalidad, sin embargo cinco díasdespués de la misma, y aún estando ingresada en la clínica, Constanzasufrió una pérdida de conocimiento pasajero, con ligera taquicardia y tonos GALÁN CORTÉS, Julio César, "Sentencia de 5 de enero.…", p. 842.
TEJEDOR MUÑOZ, Lourdes, "Responsabilidad civil médica. Doctrina del daño desproporcio-nado. Aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios. Voto particular (Sentencia delTribunal Supremo de 31 de enero de 2003)", en: Revista crítica de Derecho inmobiliario,número 680 (2003), pp. 3437-3442.
Sentencia del Tribunal Supremo, Rol 5332/2000, Sala Primera, 17 de noviembre de 2004.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… cardíacos normales. Dicho cuadro se repitió al día siguiente, en virtud de locual fue remitida a la Clínica San Roque para ser valorada radiológicamentey descartar un posible proceso cerebral, mediante un escáner. El traslado fuenecesario, en la medida en el que en la Clínica Nuestra Señora del Carmenno había medios para realizar el citado estudio. Antes del citado traslado, sele realizó un análisis de sangre que arrojó un resultado de anemia moderada,quedando pendiente el estudio bioquímico, el cual no llegó a tramitarsedebido al traslado de Constanza. Recién ingresada en la Clínica San Roque,siendo la noche del 17 de abril, Constanza presentó un nuevo episodio detaquicardia ventricular, aunque de carácter limitado. Se inició un tratamien-to con "Propafenoma" para tratar la taquicardia, pero al resistir las rachas detaquicardia y presentar complejos ventriculares prematuros frecuentes, quese calificaron de malignos, se comenzó un tratamiento con altas dosis de"Amiodarona". Iniciado este nuevo tratamiento, Constanza volvió a sufrirun nuevo episodio de fibrilación ventricular, pero en esta ocasión hubopérdida de conciencia y parada cardiorrespiratoria a la una del mediodía del18 de abril. Del citado episodio fue recuperada tras 45 minutos de esfuerzopor los facultativos de la UVI. A las 8:15 de la tarde de ese mismo día,Constanza volvió a sufrir un nuevo cuadro de fibrilación ventricular, delcual fue recuperada por la técnica de puñopercusión. A partir de ese mo-mento, en la noche del 18 al 19 de abril, se sucedieron una serie de nuevastaquicardias, algunas de ellas acompañadas de fibrilación ventricular e hicie-ron precisas cardioversiones de 300 julios para volver al ritmo sinusal, sien-do necesario el empleo de dosis más altas de Amiodarona.
Las repetidas paradas cardiorrespiratorias produjeron en la paciente múl- tiples anoxias, que dañaron gravemente su cerebro, resultando secuelas irre-versibles que le impiden valerse por sí misma, requiriendo ayuda para reali-zar las tareas básicas diarias. Durante varios días después de las agresivastaquicardias mencionadas, persistieron complejos ventriculares frecuentes,aunque de menor intensidad. Realizado un electrocardiograma en la ClínicaSan Roque, se le diagnosticó a Constanza una taquicardia ventricular detipo "Torsade de Pointe", requiriendo la paciente un marcapasos y un desfi-brilador automático. Tras el citado estudio, Constanza fue trasladada a laClínica Nuestra Señora de Loreto para que le fuese practicado un estudioelectrofisiológico, para el cual era preciso suspender toda medicación a efec-tos de la normalización de la actividad cardiaca. Tras la práctica de la prue-ba en cuestión, se constató que Constanza no requería marcapasos, ni desfi-brilador, ni tratamiento alguno, pues su corazón estaba sano. Por ello fueremitida a su domicilio, donde se encontraba en la fecha en que se dictó lasentencia, con un corazón sano y sin patologías; de hecho, no se tieneconstancia de que Constanza haya tenido el más mínimo problema de cora-zón desde la fecha de la realización del estudio electrofisiológico.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… Haciendo alusión al iter procesal de la presente Sentencia, cabe señalar que en primera instancia las pretensiones del actor (el marido de Constan-za) fueron estimadas. Acudieron los demandados en apelación, siendo elrecurso de la Clínica del Carmen estimado, así como también el de lainstitución Adeslas, mientras que el recurso de la Clínica San Roque fueparcialmente admitido. En virtud de ello, esta última acudió en casaciónal Tribunal Supremo. Este recurso de casación fue admitido en base a unode los petita de carácter meramente procesal, por el cual se solicitaba quela condena de la entidad Adeslas no fuese subsidiaria, sino solidaria, yaque en primera instancia fue condenada como tal, sin embargo, en apela-ción se produjo una confusión y su responsabilidad fue calificada comosubsidiaria. El Tribunal Supremo admite el petitum y corrige el error rela-tivo a la responsabilidad de Adeslas, calificándola como solidaria y nosubsidiaria.
Centrando el estudio en la resolución que nos ocupa, esta parte de la utilización de la figura del daño desproporcionado para justificar la razónde ser por la cual Constanza ingresó en la Clínica Nuestra Señora delCarmen para ser sometida a una histerectomía radical y acabó con gravesdaños cerebrales como consecuencia de repetidas taquicardias, que final-mente abocaron en paradas cardiorrespiratorias. Tomando como base estaidea, el Tribunal Supremo señala: "Y es ahora el momento de decir que pararesolver la actual contienda es preciso recurrir a la técnica del resultadodesproporcionado del que se deriva una responsabilidad civil médica quetiene como base en la existencia de un evento dañoso de tal entidad ynaturaleza y lógica que solo puede deberse a una negligencia…"23. Actoseguido el Supremo aduce lo siguiente: "Y en el presente caso no se puedeolvidar que a través de un tratamiento coronario francamente agresivo einnecesario se produjeran unos daños físicos y unas secuelas, cuya mesuraestá perfectamente cuantificada en la sentencia recurrida y cuyos parámetrosacepta esta Sala, lo que se mide en una situación de daño desproporcionado,y así se infiere de lo manifestado con absoluta corrección por la sentenciarecurrida, cuando en ella se afirma: lo anterior quizá no tendría, posible-mente, carácter excepcional (desde el punto de vista del experiencia médica,evidentemente) si no fuera porque, trasladada la enferma a la clínica deMadrid "Nuestra Sra. de Loreto" para practicarse un estudio electrofisioló-gico, se le suspende toda la medicación y resulta que: 1. La paciente normaliza la actividad de su corazón, no precisó ni marcapa- sos ni desfibrilador automático.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… 2. La práctica del estudio electrofisiológico evidenció la inexistencia de cardiopatía alguna, tras lo cual Constanza se reintegró a su domicilio eldía 13 de julio de 1994.
3. Constanza permanece en la actualidad en su domicilio sin precisar trata- miento alguno para su corazón.
4. El corazón de dicha persona continúa sano en la actualidad y sin que conste que Constanza haya vuelto a tener el más mínimo problema decorazón"21.
La remisión a la figura del daño desproporcionado resulta correcta en la medida en que la base fáctica da lugar a su aplicación; no en vano, Cons-tanza acude a un centro hospitalario para realizarse una histerectomía yfinaliza con graves daños neurológicos que le limitan en sus funciones dia-rias, hasta el punto de requerir ayuda para todas ellas. Resulta obvio queante la falta de justificación, la concurrencia de un daño de tal magnitudlleva a la lógica conclusión de la existencia de una negligencia.
Sin embargo, podría llegar a deducirse que el Tribunal Supremo a la hora de observar la concurrencia de la figura del daño desproporcionado,obvia un elemento fáctico que desde mi perspectiva resulta relevante a efec-tos de calificación: el tratamiento, primero con Propafenoma y luego conAmiodarona.
Partiendo de la base fáctica antes relatada, se hace patente el hecho de que tras el tratamiento prescrito a Constanza, su estado se vio claramenteagravado, pasando las taquicardias a ser más seguidas en el tiempo, y comoconsecuencia de ello Constanza sufrió paradas cardiorrespiratorias, causan-tes del daño neurológico sufrido. Tomando como base este último hechoresaltado, quizás cabría la posibilidad de acudir a otra figura que no sea eldaño desproporcionado, sino el error en el objeto, pudiendo traducirse en elerror del tratamiento suministrado a Constanza.
Tras la administración de los citados tratamientos (calificados como agresivos por el Alto Tribunal), el estado de Constanza, lejos de mejorar, seagravó considerablemente. Pero la cuestión toma especial relieve cuando sedescubre, como consecuencia de la suspensión del tratamiento para la prác-tica de un estudio electrofisiológico, que el corazón de Constanza estabasano; es más, a la fecha de publicación de la resolución, este seguía sano, sinrequerir tratamiento alguno.
Esto último puede llevar a la conclusión de que el causante del daño final objeto de litigio (daños cerebrales de Constanza) fue el agresivo trata-miento que se siguió, bajo la creencia de que esta padecía una cardiopatía atratar; revelándose en pruebas posteriores que su corazón estaba sano. Ante 10-Nomos 3-Vikandi 236 Nomos - UNIVERSIDAD DE VIÑA DEL MAR - Nº 3 (2009), pp. 221-241
ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… esta afirmación, cabría la conclusión de que en vez de concurrir un dañodesproporcionado, el supuesto de hecho daría lugar a la figura del error enel objeto, que como ya se ha señalado con anterioridad, tendría su origen enel error de tratamiento, e incluso, de diagnóstico.
Ahora bien, es probable que el Tribunal Supremo no haya acudido a esta última figura porque el nexo causal no se encuentra suficientemente proba-do; no en vano, no se tiene constancia de que el tratamiento al que fuesometida Constanza fuese el causante de sus paradas cardiacas. Es más, nose realiza mención alguna a los efectos que podrían causar los fármacos encuestión en un paciente sin problemas cardiacos. A esto último deberíaañadirse, además, el hecho objetivo de que el tratamiento se le suministró aConstanza para paliar las taquicardias que padecía, las cuales no tenían unorigen claro, y de hecho, no se ha llegado a esclarecer su procedencia.
Es probable que en un alarde de prudencia el Tribunal Supremo optase por la aceptación de la figura del daño desproporcionado, con la que ten-dría más posibilidades de condena, que con la del error de tratamiento,pues el nexo causal podría calificarse como dudoso.
Sin embargo, no fue el Alto Tribunal tan prudente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 200422, por la cual Héctor, quepadecía un severo problema de acné, comenzó un tratamiento con un medi-camento denominado "Roacutan". Este fármaco requiere un especial con-trol médico, debido a su agresividad y los efectos que puede tener en elorganismo del paciente; por ello se le practicaba a Héctor, con caráctermensual, un análisis de glucosa en sangre. De estas analíticas mensuales seconstató que la glucosa aumentaba mensualmente, hasta tal punto que llegóa provocarle diabetes permanente, siendo Héctor, hasta la fecha de publica-ción de la sentencia, insulinodependiente. Se tiene constancia de que elincremento del nivel de glucosa en sangre de Héctor fue paulatino y norepentino, siendo evidentes los aumentos mensuales de azúcar en sangre, sinllegar a actuarse, por tanto, en consecuencia. En este caso el Tribunal Supre-mo acudió a la figura del error en el tratamiento, entendible desde el puntode vista del error en el objeto, ya que a pesar de que no había ningunaprueba de que la diabetes fuese consecuencia del Roacutan, sí que existíaconstancia de que tras iniciar el tratamiento con Roacutan, los niveles deglucosa de Héctor comenzaron a incrementarse. En virtud de esto último seestimó que el nexo causal estaba suficientemente probado.
Trasladando esto último al caso objeto de estudio, se podrían encontrar similitudes, en la medida que si bien en el caso del Roacutan se estimó nexocausal suficiente el aumento de glucosa en sangre acontecido tras el sumi-nistro del fármaco, a pesar de la inexistencia de un prueba científica que así Sentencia del Tribunal Supremo, Rol 789/1998, Sala Primera, 12 de febrero de 2004.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… lo acreditase. También se debería tener en cuenta que el caso de Constanza,a pesar de que las taquicardias eran previas al tratamiento, sus problemascardíacos se agravaron de forma considerable tras haberle suministrado losfármacos antes mencionados. Es más, las lesiones neurológicas tuvieron suorigen en las paradas cardiorrespiratorias sufridas tras haberle proporciona-do los medicamentos cuya finalidad era la cesación de las taquicardias.
Resulta más clarificante aún el caso, cuando se tiene en cuenta el detallerelativo a que el corazón de Constanza estaba sano.
A efectos de sostener la tesis que respecto de este último caso se ha baraja- do, procede hacer mención a la doctrina señalada por la Sentencia del Tribu-nal Supremo de 24 de noviembre de 200523 (que será objeto de estudioseguidamente), haciendo esta mención a la Sentencia de 23 de septiembre de2004. Dice esta resolución que: "Como señala la sentencia de 23 de septiem-bre 2004, atribuido al médico demandado un error de diagnóstico, este vieneconstituido por el conjunto de actos médicos que tiene por finalidad consta-tar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad que sufre el enfermo; deahí que se considere esta la primera actuación del médico y la más importan-te, pues su tratamiento ulterior dependerá del diagnóstico previo, de tal for-ma que para exigir responsabilidad por un diagnóstico erróneo o equivocado,ha de partirse de si el médico ha realizado o no todas las comprobacionesnecesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el momento, paraemitirlo; razón por la cual, realizadas todas las comprobaciones necesarias,solo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad a unas conclu-siones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsa-bilidad, al igual que en el supuesto de que nos hubieran practicado todas lascomprobaciones o exámenes exigidos o exigibles"24.
Señala esta resolución que para la observancia de responsabilidad del fa- cultativo por un diagnóstico o tratamiento erróneo, es requisito ineludible laexistencia de un error de notoria gravedad. ¿Qué mayor error que la adminis-tración de agresivos fármacos para curar un corazón perfectamente sano? Es por ello que quizás esta segunda perspectiva que se aleja del criterio adoptado por el Tribunal Supremo, también podría resultar viable.
VII. El siguiente caso objeto de estudio tiene ciertas similitudes con el anterior, que quizás puedan ser de ayuda a efectos de mantenimiento de latesis estudiada. Así, en la Sentencia de 24 de noviembre de 200525 (antesmencionada), José Augusto se sometió a una extracción de la pieza número31 el día 5 de mayo de 1992 (segundo molar inferior derecha), siendo la Sentencia del Tribunal Supremo, Rol 1557/1999, Sala Primera, 24 de noviembre de 2005.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… extracción realizada por Rafael y el tratamiento seguido por Luis Andrés,especialista en otorrinolaringología. Las complicaciones comenzaron con larotura del molar en varios fragmentos durante la extracción, después, pasa-dos tres días, se le presentaron a José Augusto dolores en el lado derecho dela mandíbula que le irradiaban hacia la cabeza, con sensación pulsátil. Parapaliar los dolores se le suministró "Mioxam", pero su situación no mejoró,hasta el punto de perder el conocimiento sobre las 8:15 del día siguiente alinicio del tratamiento. Siendo avisado Luis Andrés, este le prescribió "Ci-profloxalino", sin embargo su situación no mejoró como debía, comenzán-dose a hinchar el suelo de la boca con el consiguiente incremento progresi-vo de las molestias. Así que el día 10 de mayo fue visitado a la mañana y ala tarde, en su domilio, por Luis Andrés, que observado el estado de JoséAugusto recomendó su ingreso hospitalario urgente, siendo trasladado elpaciente al Hospital Sant Pau i Tecla de Tarragona. En el centro hospitalariose le realizó un análisis de sangre y nemocultivo, electrocardiograma y ra-diografía de tórax; iniciándose un tratamiento con antibiótico y antiedema.
El día 11 de mayo se le practicó un desbridamiento y drenaje del abscesosubmaxilar; sin embargo, se produjo una dificultad respiratoria, siendo ne-cesaria la práctica de una traqueotomía de urgencia. El día 14 de mayo JoséAugusto fue aquejado de un pico febril con escalofríos y secreción purulen-ta a través de la cánula de traequeostomía, haciéndose necesario un cambiode medicación (Piperacilina más Gentamicina). Fue entonces cuando seobtienen los resultados de los cultivos: "estafilococo", "epidermidis", "es-treptococo agalictal" y "estreptococos viridans". El día 15 de mayo presentóun nuevo cuadro febril, haciéndose necesaria la realización de una interven-ción quirúrgica en el cuello, que se practicó el día 16, consistente en cuatroincisiones, drenaje, limpieza y colocación de tubos de Pen Rose, procedién-dose a un nuevo cambio de tratamiento: "Piperacilina" junto con "Amikaci-na" y "Gentamicina". Fue entonces cuando le apareció a José Augusto unimportante edema facial y plaquetopenia, por lo que a petición de la familiael paciente fue trasladado al Hospital Aire de Madrid el día 17 de mayo,donde permaneció ingresado por shock séptico. El día 22 de mayo es some-tido a una nueva intervención quirúrgica de urgencia por episodios repeti-dos de hemorragia. Finalmente el día 4 de junio fue dado de alta en laU.V.I., pasando a ser ingresado en planta maxilofacial. El día 6 de junio sele derritieron los drenajes y se le cambió la cánula por una de plata, mante-niéndose la cánula nasogástrica y la traqueotomía. El día 11 de junio se ledetectó una parálisis total de la lengua, por lo que se hizo necesaria laconsulta al servicio de neurología para tener conocimiento de su origen;siendo su diagnóstico una posible neuropatía por compresión por edemapostquirúrgico. No fue hasta el día 16 de julio cuando se le realizó unavaloración global del servicio.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… Realizando una necesaria mención al iter procesal seguido por la presen- te resolución, cabe señalar que en primera instancia se desestimó la deman-da interpuesta contra Rafael (quien extrajo la pieza dentaria), estimándosela interpuesta contra Luis Andrés (otorrinolaringólogo), el hospital SantPau i Santa Tecla y la compañía Catalana Occidente. Acuden los demanda-dos en apelación, revocando la Audiencia Provincial la resolución de instan-cia admitiendo a trámite los recursos interpuestos por los demandados.
Presenta así el actor recurso de casación ante el Tribunal Supremo, siendofinalmente sus pretensiones nuevamente desestimadas.
Sin entrar a valorar todos los pronunciamientos a los que acude el Tribu- nal Supremo para desestimar las pretensiones del recurrente, procede anali-zar qué señala el Alto Tribunal para no observar la institución del dañodesproporcionado. Indica a este respecto el Tribunal Supremo: "Por lo de-más, aun siendo llamativo el resultado para un profano, que no entiendeque de una extracción dental se puedan derivar tan graves consecuencias,ello no permite la aplicación de la técnica de llamado daño desproporciona-do, como elemento que justifica una inversión de la carga de la pruebadesplazando sobre el médico cirujano demandado la demostración de supropia diligencia, puesto que este resultado se aplica de una forma coheren-te y convincente en la sentencia en razón a la virulencia de los gérmenesinvolucrados en la infección, que difícilmente las hubieran evitado, ‘recor-dando que la patología de que se trata, a pesar de un tratamiento correcto,presenta un elevado índice de morbi-mortalidad, así como que existen otrasmuchas patologías que en ocasiones muestran un cuadro progresivo y evolu-cionan mal'. En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico,queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, in-cluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en laactualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debida-mente casados (art. 217.5 LEC), bien es cierto que con algunas excepcionespara los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria o satis-factiva, en los que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo de la culpapara proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales crite-rios, por lo que tampoco responderá de ningún daño, por desproporcionadoque parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia, como es el caso(SSTS 20 y 23 de marzo de 2001)"26.
El presente caso rechaza la opción del daño desproporcionado toman- do como base la existencia de un elemento externo, como son los gérme-nes que provocaron la infección. Se tiene la certeza de que la totalidad delas graves consecuencias tienen su origen y razón de ser en los gérmenes 10-Nomos 3-Vikandi 240 Nomos - UNIVERSIDAD DE VIÑA DEL MAR - Nº 3 (2009), pp. 221-241
ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… que provocaron una infección en la zona de donde se había extraído lapieza dentaria número 31. Quizás la opción de aplicar la Ley General parala Defensa de los Consumidores y Usuarios hubiera tenido mayor fortunaante el Juzgador, sin embargo, no es este el objeto de trabajo en el presen-te momento.
Lo que sí resulta objeto de interés desde la perspectiva de la institución del daño desproporcionado es que en este caso se deshecha su concurren-cia por la injerencia de un elemento externo, como son los gérmenescausantes de la fatal infección. A pesar de que la base fáctica objeto deesta resolución dista de la anteriormente estudiada, resulta evidente que sesitúa en la misma línea de la tesis defendida para la no aplicación en elcaso anterior de la figura objeto de estudio. Es decir, en este caso, comoya se ha señalado, son los gérmenes el elemento clave que impide laaplicación del daño desproporcionado como vía de condena para los de-mandados; en el caso anterior se admite la concurrencia de un daño des-proporcionado, a pesar de tener plena constancia de que fue tras la pres-cripción del tratamiento a Constanza cuando su estado empeoró, hasta elpunto de causarle paradas cardiorrespiratorias, siendo estas las causantesdel daño neurológico. Ahora bien, no debe olvidarse que a pesar de lasimilitud, la analogía no puede ser completa y afirmar lo contrario seríaun craso error. Pues en este último caso se tiene plena certeza de que lacitada infección fue la causante del grave daño sufrido por José Augusto;mientras que en el caso de Constanza, no se tiene constancia de que lacausante de las paradas cardiacas fuese la medicación administrada, aun-que sí existe una base fundamentada de sospecha. Aun así, y bajo unprisma de prudencia, estimo oportuno señalar la existencia de similitudesentre ambas resoluciones, pero con puntos discordantes, que pueden serconsideradores determinantes para el Juzgador.
De lo aquí estudiado se obtiene la conclusión de que la figura del daño desproporcionado, a pesar de ser una figura consolidada, su aplicación noresulta pacífica. La razón de ser de esta afirmación radica en la potencialfalta de seguridad de la figura en cuestión, pues puede abarcar todo aquelresultado no ya desproporcionado, sino, simplemente, no deseado. Muestrainequívoca de ello es la falta de concordia existente en la jurisprudencia, enla que las opiniones resultan discordantes y contradictorias. De ahí que laúnica vía solutoria que puedo observar es la de ceñirse con vehemencia a laspautas doctrinales conocidas y establecidas como requisitos necesarios parala concurrencia de la figura; cualquier desviación que exceda de los citadosrequisitos podría dar lugar a aplicar esta figura en supuestos en los que noconcurre, tal y como ha podido observarse a lo largo de la exposiciónrealizada. Supuestos fácticos como el relatado por la Sentencia del TribunalSupremo de 31 de enero de 2003 es un claro ejemplo de ello.
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ARANTZAZU VICANDI MARTÍNEZ / El daño desproporcionado en la responsabilidad civil sanitaria… GALÁN CORTÉS, Julio César, "Sentencia de 5 de enero de 2007 (RJ 2007, 552)", en: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, número 74 (2007), pp. 995-1014.
GALÁN CORTÉS, Julio César, "Sentencia de 7 de octubre de 2001 (RJ 2004, 6229)", en: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, número 68 (2005), pp. 831-846.
TEJEDOR MUÑOZ, Lourdes, "Responsabilidad civil médica. Doctrina del daño despro- porcionado. Aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios. Voto particular.
(Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003)", en: Revista crítica deDerecho inmobiliario, número 680 (2003), pp. 3437-3442.
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO Rol 2071/1996, Sala Primera, 11 de diciembre de 2001.
Rol 3422/1996, Sala Primera, 11 de abril de 2002.
Rol 1270/1997, Sección Primera, 29 de noviembre de 2002.
Rol 3194/2000, Sala Primera, 18 de diciembre de 2002.
Rol 1897/1997, Sala Primera, 31 de enero de 2003.
Rol 2731/1997, Sala Primera, 8 de mayo de 2003.
Rol 789/1998, Sala Primera, 12 de febrero de 2004.
Rol 5332/2000, Sala Primera, 17 de noviembre de 2004.
Rol 1557/1999, Sala Primera, 24 de noviembre de 2005.
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Source: http://www.derechosfundamentales.cl/revista/03.221-241.Vicandi.pdf

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