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Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano Los actos de Gobierno en el Derecho peruano
Víctor Sebastián Baca Oneto* Sumario. 1. La teoría general de los actos políticos o de gobierno. 2. El Derecho
Peruano y el régimen jurídico aplicable a los actos de Gobierno. 2.1. Unas palabras
sobre el reconocimiento de la distinción subjetiva entre Gobierno y Administración
en el ordenamiento peruano. 2.2. El régimen jurídico de los actos del Gobierno y su
incidencia sobre la distinción material y subjetiva entre Gobierno y
Administración. 2.2.a. Actos en ejercicio de la función legislativa. 2.2.b. Actos
específicos del Gobierno. 2.3. Análisis de algunos casos típicos de actos de
gobierno y de su relevancia para el establecimiento de una distinción entre
Gobierno y Administración. 2.3.a. El mensaje anual del Presidente de la República
y la exposición de la política general del Gobierno a cargo del Presidente del
Consejo de Ministros. 2.3.b. Las iniciativas legislativas. 2.3.c. Disolución del
Parlamento. 2.3.d. Declaratoria de Estados de excepción. 2.3.e. Gracia e indulto.
2.3.f. Aprobación y ratificación de tratados internacionales. 2.4. La distinción entre
Gobierno y Administración en el ámbito local y regional. 2.4.a. El art. 39 LOM y
las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas. 2.4.b. Los medios
jurídicos de actuación de las Municipalidades. 2.4.c. La función de gobierno de las
Municipalidades. Conclusión. 2.4.d. La función de gobierno del Presidente
regional. 3. El resultado del análisis del ordenamiento peruano: la inexistencia de
una categoría autónoma de actos de gobierno.

1. La teoría general de los actos políticos o de gobierno1.
La teoría de los actos políticos o del Gobierno nace en Francia, como un mecanismo para excluir determinados actos del control del Consejo de Estado, utilizándose como primer argumento para justificar su existencia la presencia de un móvil político en ellos, criterio que luego fue sustituido por el de la naturaleza de la función gubernativa. Pese a las críticas que a lo largo del tiempo ha cosechado en su lugar de origen2, no ha terminado de desaparecer e incluso ha sido importada por otros ordenamientos jurídicos, como el español, que llegó a reconocer la distinción entre una función administrativa y otra de gobierno, no sometiéndose esta última al control judicial3. A partir de la Constitución de 1979 arreciaron las críticas en España contra * Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Piura. Profesor de Derecho administrativo de la Universidad de Piura. Director del Programa de Maestría de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Miembro de la Comisión Descentralizada de INDECOPI en Piura. Profesor de la Academia de la Magistratura. 1 En general, puede verse sobre este tema BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y régimen jurídico, Universidad de Piura, Piura, 2001, passim; trabajo en donde se desarrollan las ideas ahora expuestas, con un más completo apoyo doctrinal y jurisprudencial, y que ahora actualizamos con la legislación vigente. 2 Por todos, véase especialmente DUEZ, P., Les actes de gouvernement, Dalloz, París, 1935, p. 165, con cuya posición estamos en gran medida de acuerdo. Una exposición relativamente reciente de la doctrina francesa, en MELLERAY, F., "L'immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en question. Le droit français confronté aux développements récents du droit espagnol", Revue Française du Droit Administratif 5, 2001, pp. 1086 y ss. 3 Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo a cuya exposición de motivos los actos políticos "no constituyen una especie del género de los actos Víctor Sebastián Baca Oneto esta figura, en tanto implicaría la existencia de un ámbito de poder excluido de control jurídico, afectando así el derecho a la tutela judicial efectiva4. Finalmente, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), se ha pronunciado definitivamente sobre la cuestión, estableciendo en su art. 2.a) que "el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con [.] la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuera la naturaleza de dichos actos". Sin embargo, esto no ha impedido a un sector importante de la doctrina continuar defendiendo la existencia de una categoría autónoma de actos de gobierno, pues si la LJCA permite que se controlen cualquiera sea su naturaleza, es porque implícitamente estaría reconociéndoles una naturaleza distinta5. Es decir, no serían actos administrativos, sino «actos de gobierno», expresión de una función de gobierno autónoma, y distintos a los actos administrativos (aún de aquéllos que pueda realizar el propio Gobierno), dictados por un órgano (el Gobierno) que no es (al menos no siempre) Administración pública. Por tanto, los pilares que sustentan esta teoría son dos: la existencia de una función de gobierno, contrapuesta a la administrativa, y la distinción entre Gobierno y Administración. En consecuencia, el análisis de estos dos argumentos ha de constituir el esqueleto de cualquier trabajo que se pregunte sobre la validez y utilidad de esta categoría, en especial en un ordenamiento como el nuestro, que no contiene una disposición equivalente al art. 2.a de la LJCA, limitándose el art. 1 de la Ley 27584, que regula el Proceso contencioso administrativo (LPCA) a establecer que "la acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados". Es decir, si efectivamente el Gobierno no es Administración y sus actos no son actos administrativos, éstos no estarían dentro del ámbito de aplicación de la LPCA, y por tanto no serían controlables. Al respecto, es, en primer lugar, indudable que existe una función de dirección política, atribuida esencialmente, aunque no exclusivamente, al Gobierno, mediante la cual éste marca el rumbo del Estado. Sin embargo, es incorrecto oponer «función administrativa» a «función de gobierno», pero no porque sean idénticas, sino porque están en planos diferentes. Por un lado, mientras que el criterio para distinguir entre la función administrativa, legislativa y judicial es el régimen jurídico aplicable a los actos a través de los cuáles éstas se ejercitan; la función de gobierno se definiría por su contenido material: la dirección de la discrecionales, caracterizada por un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente diferentes, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales". 4 Es el caso, por sólo citar un ejemplo, de GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho administrativo, I, 3ª edición, Civitas, Madrid, 1979, reimpresión de 1981, p. 486; para quienes la Constitución habría derogado cualquier norma que consagrara la exclusión del control judicial de los actos políticos. Incluso antes de la promulgación de la Constitución, el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA había insistido en la inadmisibilidad de una categoría de actos exentos de cualquier control jurisdiccional debido a su especial naturaleza. Al respecto, véase su fundamental trabajo "La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos", RAP 38 (1962), pp. 180 a 195. Más recientemente, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., Curso de Derecho administrativo, I, 13ª edición, Civitas, Madrid, 2006, pp. 578 y ss. 5 Véase al respecto el Comentario al art. 2º inciso a) de la LJCA elaborado por Luciano PAREJO, y publicado en el número 100 (1998) de la Revista Española de Derecho administrativo, pp. 67 y ss; y el trabajo de GARRIDO CUENCA, N., El acto de Gobierno. Un análisis en los ordenamientos francés y español, CEDECS, Barcelona, 1998, pp. 725 a 734. También en este sentido, Tomàs FONT I LLOVET, en el Prólogo al trabajo de Joan BARATA I MIR, Los actos de gobierno en el ámbito municipal, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 15 y 16. Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano política interior y exterior6. Sin embargo, esta función de dirección puede ejercerse a través de actos de carácter legislativo o administrativo, y también a través de actos de puro impulso, que, al carecer propiamente de efectos jurídicos, no pueden catalogarse dentro de ninguna de las tres funciones clásicas. En consecuencia, no todos los actos en ejercicio de esta función de dirección política estarán sometidos al mismo régimen jurídico, aunque, como toda actuación de los Poderes públicos, han de sujetarse en todo caso a la Constitución y al Derecho. De lo dicho se desprende que no existe una actividad de gobierno autónoma, expresión de la función de dirección política, y con un régimen jurídico propio. Es indudable que existe una función de gobierno, pero ésta se manifiesta jurídicamente a través del ejercicio de las tres funciones clásicas, o simplemente no se manifiesta jurídicamente. Aunque, sin negar la importancia de la actividad legislativa del Parlamento, el Gobierno es evidentemente el principal titular de la función de dirección política, que desarrolla a través de actos tan disímiles como la aprobación de Decretos de urgencia o de Decretos legislativos, el nombramiento de determinados funcionarios públicos, la presentación de una iniciativa legislativa o del proyecto de Presupuesto, la presentación del Primer ministro ante el Congreso para la exposición de la política general del Gobierno o incluso mediante el mensaje que el Presidente del Perú dirige a la nación cada 28 de julio. En función del régimen jurídico aplicable, es posible clasificar los actos de dirección política del Gobierno en dos categorías básicas: los actos impugnables y aquéllos que no pueden ser recurridos. En efecto, ciertos actos del Gobierno no son recurribles, en principio, ante ningún Tribunal, sin que ello implique negar el pleno sometimiento de todos los Poderes públicos a la Constitución y al Derecho ni afecte el Derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, esta inimpugnabilidad no se debe a su carácter de actos de «dirección política», ni tampoco a su condición de «actos constitucionales», sino a que carecen propiamente de efectos jurídicos, por lo que no afectan derechos subjetivos o intereses legítimos, sin lo cual no existirían sujetos legitimados para impugnarlos. Algunas veces, como las declaraciones públicas del Primer Ministro o del Presidente, voceros autorizados del Gobierno, no serán recurribles por no ser actos jurídicos, es decir, porque por sí mismos no producen efectos jurídicos. En otros casos, como en la presentación de una iniciativa legislativa, la inimpugnabilidad se deberá a su carácter de actos de trámite, mediante los cuales el Gobierno participa en el ejercicio de una función atribuida a otro Órgano constitucional, a cargo del cual estará la emisión del acto definitivo, y que será el encargado de producir los efectos jurídicos previstos en la norma. Sin embargo, los actos de participación del Gobierno en el procedimiento para la elaboración de actos finales a cargo de otros Órganos serán impugnables jurisdiccionalmente, al menos en sus elementos reglados, en la medida que decidan sobre el fondo del asunto, produzcan indefensión o lesionen de manera irreparable derechos o intereses legítimos. Es decir, de acuerdo a las reglas de los actos de trámite. En segundo lugar, tenemos a los actos de dirección política del Gobierno que pueden ser impugnados, los cuales, a su vez, pueden ser clasificados, de acuerdo al régimen jurídico aplicable, en actos en ejercicio de potestades legislativas, atribuidas excepcionalmente al Gobierno, y aquellos que hemos denominado «actos específicos del Gobierno», dictados a través de Resoluciones y Decretos supremos. Los actos de dirección política del Gobierno en ejercicio de potestades legislativas, ya sea directamente atribuidas por la Constitución (Decretos de urgencia) o delegadas por el Congreso (Decretos legislativos), constituyen, en la medida que tienen rango de ley, actos en 6 Esta afirmación encuentra un remoto antecedente en la posición de Leon DUGUIT, para quien no existen más funciones que la legislativa, la jurisdiccional y la administrativa. Por tanto, niega la existencia de una función de gobierno autónoma. En consecuencia, sostiene que, si bien no hay duda de que el Gobierno tiene la misión de dirigir la marcha del Estado, ésta no es una función en sentido jurídico. Para atender este fin, continúa DUGUIT, se recurrirá a actos que carezcan de carácter jurídico o que pertenezcan a alguna de las tres categorías jurídicas antes mencionadas: la función legislativa, la administrativa o la jurisdiccional. Traité de droit constitutionnel, II, 3ª edición, Fontemoing, París, 1928, p. 535 Víctor Sebastián Baca Oneto ejercicio de la función legislativa, y por tanto se someten al régimen jurídico aplicable a éstos. En consecuencia, serán impugnables ante el Tribunal Constitucional. Por su parte, los demás actos de dirección política a cargo del Gobierno que generen efectos jurídicos, vulnerando derechos subjetivos e intereses legítimos, serán impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que podrá controlar sus elementos reglados. Frente a la posición de quienes defendían la inadmisibilidad del recurso contra los actos considerados «de gobierno», al negar su naturaleza administrativa, la jurisprudencia – y también la mayoría de la doctrina – ha acabado por reconocer la posibilidad de controlar judicialmente dichos actos, al igual que los actos administrativos discrecionales. El reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva lo exige. En consecuencia, la regla general es que los actos de dirección política del Gobierno, en la medida que no tengan rango de ley y generen efectos jurídicos, serán impugnables en sus elementos reglados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que, sin embargo, no podrá sustituir la decisión sobre el fondo del asunto. Es decir, los actos de dirección política del Gobierno, que no tengan carácter legislativo, serán impugnables de acuerdo a las reglas de los actos administrativos discrecionales. En consecuencia, si los actos de gobierno dejan de ser injusticiables, se estaría cambiando su naturaleza. Utilizando un ejemplo de CHESTERTON, decir que un acto de gobierno puede ser impugnado sería como pretender hablar de un camello sin joroba: la joroba es parte de su naturaleza, y si la deja de tener, o si ésta es únicamente un agregado artificial, dejará de ser un camello. Así, si los actos de gobierno no se definen por su esencial injusticiabilidad, dejan de ser actos de gobierno Hasta el momento, de todo lo anteriormente dicho se extraen tres premisas principales: a) Las funciones clásicas (legislativa, judicial y ejecutiva o administrativa) se definen a través del régimen jurídico aplicable a los actos mediante los cuales se ejercen. b) La función de dirección política se define a través de su contenido material (la dirección de la política interna y externa), y se ejerce, cuando tiene efectos jurídicos, a través de actos típicos de alguna de las tres funciones antes mencionadas. Por tanto, estos actos estarán sometidos al régimen jurídico de la función correspondiente. c) Los actos de dirección política del Gobierno, salvo aquéllos que tienen atribuido expresamente rango legislativo, están sujetos al régimen jurídico de los actos administrativos discrecionales. Por tanto, si los actos de dirección política del Gobierno están sometidos al régimen jurídico de los actos administrativos, es porque son actos administrativos discrecionales. Es necesario, no obstante, insistir en que esta afirmación no significa negar la existencia de un ámbito de actividad propia del Gobierno, sino que, por el contrario, constituye su más firme defensa. La discrecionalidad implica la existencia de un «margen de libertad» del titular de la potestad frente al legislador y frente a los jueces, por el cual éstos últimos, como regla general, no pueden sustituir el contenido del acto por sus propias valoraciones, limitándose a comprobar su adecuación al ordenamiento jurídico. En consecuencia, la atribución de discrecionalidad conlleva necesariamente el reconocimiento de un ámbito de actividad propio del Gobierno7. 7 Sobre la identificación entre los actos de gobierno y los actos discrecionales de la Administración, pueden citarse a modo de ejemplo los trabajos de DUEZ, P., Les actes de gouvernement…, cit., pp. 193 y ss. ; LOZANO, B., "El control judicial de los secretos de Estado: las sentencias del Tribunal Supremo sobre los documentos del CESID", REDA 94, 1997, p. 274; MENÉNDEZ REXACH, A., MENÉNDEZ REXACH A., Ley de la Administración Central del Estado, Instituto Nacional de Prospectiva, Madrid, 1980, p. 11; del mismo autor "Comentario al art. 97º CEs", en Comentarios a las Leyes Políticas, VIII, dir., Óscar ALZAGA VILLAMIL, EDERSA, Madrid, 1985, p. 38 (Este trabajo fue realizado conjuntamente con Alfredo GALLEGO ANABITARTE, pero, dado que la parte a la que hacemos referencia estuvo a cargo del profesor MENÉNDEZ REXACH, lo citamos de esta manera); y MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., "Gobierno y Administración del Estado en la Constitución y en su nueva regulación legal: una cuestión clave para el Estado de Derecho", en Constitución y el nuevo diseño de las Administraciones estatal y autonómica. XIX Jornadas de Estudio, Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Madrid, 1998, p. 324; y del mismo autor "Actos de gobierno y Administración local", en Libro homenaje al Profesor José Maria BOQUERA Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano Por último, como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, es necesario afirmar que la atribución de la función de dirección política al Gobierno no exige que éste tenga una naturaleza subjetiva independiente, ni tampoco una esquizofrénica doble naturaleza. El Gobierno, puesto que ejerce su actividad de dirección política a través de actos administrativos, forma parte de la Administración pública, de la que constituye el órgano superior8. Así, finalmente, la categoría de los actos de gobierno carece de contenido y no sirve para explicar el régimen jurídico aplicable a los disímiles actos del Gobierno que pretenden
incluirse en ella, debiéndose su supervivencia únicamente a las reticencias de algunos autores
para abandonarla. Por tanto, podemos decir que nos encontramos ante una categoría que no
goza de salud alguna, jurídicamente suprimida, que, sin embargo, por motivos dogmáticos, se
pretende mantener artificialmente con vida. Por tanto, al no poder contraponerse la función de
gobierno a la administrativa, ni tampoco el Gobierno a la Administración, el art. 1 LPCA brinda
amparo suficiente para impugnar ante la JCA todos los actos jurídicos del Gobierno que no
tengan carácter legislativo.
2. El Derecho Peruano y el régimen jurídico aplicable a los actos de Gobierno.
2.1. Unas palabras sobre el reconocimiento de la distinción subjetiva entre Gobierno y
Administración en el ordenamiento peruano.
Como no puede ser de otra manera, el estudio del ordenamiento peruano tiene que empezar por la Constitución de 1993 (CP), de la cual no puede desprenderse la existencia de una diferencia de carácter subjetivo-institucional u orgánica entre Gobierno y Administración. Por el contrario, la lectura de la norma fundamental peruana proporciona argumentos para dudar de dicha separación. Así, por ejemplo, en una de las pocas menciones al Gobierno en sentido subjetivo que en ella aparecen, se refiere, dentro de la estructura de los presupuestos públicos, al Gobierno central, en un sentido omnicomprensivo de toda la Administración pública central9, línea que han seguido, con criticable precisión jurídica, algunas leyes posteriores10, incluyendo a OLIVER, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 646 a 649. Además, la propia exposición de motivos de la LJCA, luego de decir que resulta inadmisibles los esfuerzos por mantener una categoría de actos políticos exentos de control judicial, señala "una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes" (las cursivas son nuestras)"., reconociendo así la identificación entre los actos discrecionales y los actos de gobierno. 8 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., "Gobierno y Administración…", cit., pp. 322 y ss. Por su parte, el profesor MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ ha contestado también a los argumentos de quienes sostienen que la LJCA, en la medida que su art. 2º inciso a) le atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el control de los actos del Gobierno cualquiera sea su naturaleza, reconoce implícitamente la existencia de actos del Gobierno de naturaleza no administrativa. Según MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, la redacción, e incluso la existencia, del art. 2º inciso a) de la LJCA responde a la polémica previa respecto a la existencia de la categoría de los actos políticos, y a los intentos de consagrarla legislativamente en proyectos anteriores. Así, "la expresión «cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos» es una expresión legal que con toda evidencia quiere zanjar los debates sobre tal cuestión declarando la irrelevancia de las adjetivaciones que puedan predicarse de los actos de los Gobiernos por razón de su contenido material, a los efectos que importan para la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa: en cualquier caso se les considerará tan actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y al consiguiente control por esta Jurisdicción, como los demás que de ésta procedan" (MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., "Actos de gobierno.", cit., p. 673, por nota). 9 Art. 77 CP.- "La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: gobierno central e instancias descentralizadas". 10 En este sentido, la Ley 27209, Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, en su art. 22.2 considera Gobierno central, aunque sólo para los efectos de la aprobación de los ingresos y gastos del Presupuesto Anual del Sector Público, a los Pliegos Presupuestarios representativos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, así como al Ministerio Público, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Consejo Nacional de la Magistratura, Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República y Tribunal Constitucional. Víctor Sebastián Baca Oneto la más reciente Ley 29158, Ley Orgánica del Poder ejecutivo (en adelante, LOPE), según la cual el Poder ejecutivo (que incluye la Presidencia de la República, el Consejo de Ministros, la Presidencia del Consejo de Ministros, los Ministerios y Entidades Públicas del Poder ejecutivo), formaría parte del Gobierno central (arts. 1 y 2). Por otro lado, a diferencia de la Constitución, el Reglamento del Congreso de la República (RC) sí diferencia en numerosos preceptos entre Gobierno y Administración. Así, lo hace en sus arts. 5 11, 22 12 y 32 13, aunque en estos dos últimos casos con una particularidad muy especial: diferencia entre el Gobierno y la Administración en general. Este peculiar complemento nos obliga a replantearnos el sentido de la distinción entre Administración y Gobierno en el RC. Y es que sólo es posible referirse a la Administración en general para oponerla a determinado sector de la Administración, en función de ciertas características especiales de éste último. En el caso del Gobierno, estas características son muy claras: sólo él, dentro de toda la Administración, puede ser sujeto de delegación de la potestad legislativa (art. 81.f. RC), ser interpelado (art. 83 RC) o censurado (art. 86 RC). Por otro lado, la Ley 26922, Ley Marco de Descentralización, en su art. 5, titulado "De la organización del Gobierno central", establece que "las normas de organización del Poder Ejecutivo, de los ministerios y de los organismos públicos descentralizados definidos en el art. 2.e) como aquellas Personas jurídicas de derecho público que ejercen competencias sectoriales con los grados de autonomía que le confiere la Ley, establecen su organización y funciones tomando en cuenta la organización y competencias de las instancias descentralizadas". Así, esta norma parece incluir dentro del Gobierno central a todo el Poder ejecutivo y a los organismos públicos descentralizados (que, por otra parte, se encuadran también dentro del Poder ejecutivo). 11 Art. 5.- "La función del control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política del Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación de facultades legislativas." 12 Art. 22.- "Los congresistas tienen derecho: (.) b) A pedir los informes que estimen necesarios a los órganos del Gobierno y de la Administración en general y obtener respuesta oportuna de ellos, en ejercicio de la facultad que les concede el Artículo 96 de la Constitución Política". 13 Art. 32.- "El Presidente del Congreso tiene las siguientes funciones y atribuciones: (.) g) Exigir u ordenar a los órganos del Gobierno y de la administración en general, para que respondan los pedidos de información de los Congresistas, de conformidad con lo que dispone el Artículo 96 de la Constitución Política". Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano De este modo, según el RC, el Gobierno sería parte de la Administración14. Sin embargo, es necesario seguir con el análisis del ordenamiento peruano, para verificar si esta afirmación cuenta con suficientes argumentos a su favor como para ser aceptada. Como afirma el profesor Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, "preguntarse por la naturaleza jurídica del Gobierno es preguntar por el ordenamiento jurídico al que ha de ajustarse en su actuación"15. Por tanto, si queremos determinar la naturaleza del Gobierno, y consiguientemente de los actos de gobierno, debemos analizar el régimen jurídico al que está sometida su actuación. 2.2. El régimen jurídico de los actos del Gobierno y su incidencia sobre la distinción material y subjetiva entre Gobierno y Administración. La CP, a la vez que no proporciona argumentos para determinar el sentido de la distinción subjetiva entre Gobierno y Administración, sí distingue entre la función de gobierno y la función de administración, pues contempla entre las facultades del Presidente de la República, al que le atribuye también la dirección general de la política16, "ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomienden" (art. 118.24). Además del Presidente, participarían de esta función de gobierno el Presidente del Consejo de Ministros17, los Ministros18, y el Consejo de Ministros, quienes conformaría el 14 Así, en favor de la identificación entre Gobierno y Administración, encontramos las posiciones de PRADIER FODÉRÉ ("la Administración no es otra cosa que el gobierno del país, menos la confección de las leyes y la acción de la justicia entre los particulares"), Federico LEÓN Y LEÓN ("Administración, es . lo mismo que el Gobierno, en el sentido restringido de esta palabra, es decir, sin tener en cuenta las funciones Legislativa y Judicial"), Toribio ALAYZA Y PAZ SOLDÁN ("Es al Poder Ejecutivo . que se llama propiamente Administración . Es a este Poder Ejecutivo, llamado Gobierno, por su carácter de ejecutor al que se contrae el Derecho Administrativo") Luis QUIÑÉ ARISTA ("El centralismo administrativo es el sistema vigente en el Perú; el debe persistir pese a los anhelos de descentralización . el Gobierno resulta entre nosotros, la fuerza más eficaz y concentradora de la República; él, por medio de sus organismos controla todo y es la suprema autoridad administrativa"), Felipe PORTOCARRERO ("el Gobierno es lo mismo que el Poder ejecutivo . la palabra Administración no sólo significa «acción de administrar», políticamente hablando también se usa para designar a la personalidad que administra o el organismo del Estado encargado de administrar, cuyo organismo . es el Poder ejecutivo"). Por el contrario, en contra, tenemos a NUÑEZ BORJA ("el Gobierno está sobre la Administración, la que tiene un carácter más estable y está a cargo de técnicos y funcionarios jerarquizados. En cambio para el Gobierno ello no es indispensable y sus decisiones están imbuidas de carácter político, lo que debe procurarse no informen las decisiones de la Administración"). Véanse al respecto ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, T., Derecho Administrativo General y del Perú, Sanmartí y Cía, Lima, 1927, p. 12; LEÓN Y LEÓN, F., Derecho administrativo, I, E. Moreno editor, Lima, 1897, p. 18; NUÑEZ BORJA, H., Breve tratado de Derecho administrativo del Perú, 3ª edición, Arequipa, Perú, 1971, p. 13; PORTOCARRERO, F., Curso de Derecho administrativo del Perú, Escuela Tip. Salesiana, Lima, 1944, pp. 25 y 30; PRADIER FODÉRÉ, Compendio del curso de Derecho administrativo, traducido por FUENTES, M. A., Imprenta del Estado, Lima, 1878, p. 10; QUIÑE ARISTA, L., Derecho administrativo del Perú, Empresa editora peruana, Lima, 1939, p. 2; 15 GONZÁLEZ NAVARRO, F., "Comentario al art. 1.2. a) de la LJCA", REDA 100 (1998), p. 63. 16 Art. 118.3 CP.- "Corresponde al Presidente de la República [.] Dirigir la política general del Gobierno". 17 Art. 123.1 CP.- Le corresponde al Presidente del Consejo de Ministros: "1. Ser, después del Presidente, el portavoz autorizado del gobierno". Según la LOPE, la Presidencia del Consejo de Ministros es el órgano responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder ejecutivo (art. 17), y le corresponde a su titular proponer objetivos de gobierno, en el marco de la Política General del Gobierno, coordinar las políticas multisectoriales, y formular las políticas de su sector, el proceso de descentralización y de modernización del Estado (art. 18). Además, apoya al Presidente de la República en la gestión de la política general del Estado (art. 19). 18 De acuerdo al art. 22.2 LOPE, "Los ministerios diseñan, establecen y supervisan políticas nacionales y sectoriales, asumiendo la rectoría respecto de ellas". En ese sentido, sus titulares son los responsables políticos de la conducción de un sector, y "orientan, formulan, dirigen, coordinan, determinan, ejecutan, supervisan y evalúan las políticas nacionales y sectoriales a su cargo; asimismo, asumen la responsabilidad inherente a dicha gestión en el marco de la política general del gobierno" (art. 25). Víctor Sebastián Baca Oneto Gobierno. A este último la CP no le atribuye expresamente una «función de gobierno», salvo que se entienda por tal la "dirección y gestión de los servicios públicos" del art. 119 CP, o la deliberación en los asuntos de interés público del art. 125.3 CP. Sin embargo, ésta se desprende lógicamente de su papel en el ejercicio de la delegación legislativa19, de la iniciativa legislativa (art. 125.1), e incluso en la aprobación de los mensajes del Presidente a la nación (art. 118.7). La LOPE ha corregido esta omisión, y en su art. 16 ha incluido entre las competencias del Consejo de Ministros "coordinar y evaluar la política general del Gobierno, así como las políticas sectoriales y multisectoriales". Sin embargo, nada en estas disposiciones nos permite deducir cuál es el régimen jurídico de los actos por los cuales se ejercería dicha función de gobierno, y si, como consecuencia, es necesario reconocer la existencia de la categoría de los actos de gobierno en el Derecho peruano. Al respecto, en cualquier caso, hay que tener muy en cuenta que el art. 45 CP establece, con carácter general, la sumisión de todos los Poderes públicos a la Constitución y a las leyes20, algo que ha concretado aún más la LOPE en su art. 121; mientras que el art. 139.3 consagra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva22, que, como hemos visto en las páginas anteriores, exige la plena justiciabilidad de los actos que afecten derechos e intereses legítimos de los administrados. Para cumplir nuestro objetivo de analizar el régimen jurídico de los actos del Gobierno por los cuales éste ejercería su función de dirección política, y averiguar si están sometidos a un régimen jurídico especial, que justificaría el reconocimiento de una categoría que los agrupe, es necesario saber cuáles son los actos del Gobierno previstos en el ordenamiento. Al respecto, la LOPE establece en su art. 11 que le corresponde al Presidente dictar, con la participación del Consejo de Ministros, del Presidente del Consejo de Ministros o de algún Ministro en concreto, puede dictar Decretos legislativos, Decretos supremos y Resoluciones supremas. En consecuencia, de acuerdo al ordenamiento peruano, éstos serían los actos por los cuáles el Gobierno, ya sea en ejercicio de su función política o de la administrativa, puede actuar jurídicamente, es decir, produciendo efectos jurídicos. Por tanto, para responder a la pregunta que se planteaba al inicio del párrafo anterior, es necesario analizar el régimen jurídico al que están sometidos dichos actos, que clasificaremos en dos grupos: actos en ejercicio de la función legislativa y actos específicos del Gobierno. 2.2.a. Actos en ejercicio de la función legislativa. La CP le reconoce al Gobierno la facultad de dictar dos clases de actos en ejercicio de la función legislativa: los Decretos legislativos y los Decretos de urgencia. El art. 11 LOPE establece que los primeros "Son normas con rango y fuerza de ley que emanan de autorización expresa y facultad delegada por el Congreso. Se circunscriben a la materia específica y deben 19 El inciso 2 del art. 125 CP establece como una de las atribuciones del Consejo de Ministros la aprobación de los Decretos legislativos y los Decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley. Al respecto, el art. 81.f) del Reglamento del Congreso, establece que el Gobierno puede ser sujeto de la delegación legislativa (concretando al art. 104 de la CP, que contempla al «Poder ejecutivo» como sujeto pasivo de la delegación). Si se exige la aprobación previa del Consejo de Ministros para la dación de un Decreto legislativo, y no únicamente su refrendación por el Presidente del Consejo de Ministros, debe ser porque dicho Consejo de Ministros constituye, junto con el Presidente, el Gobierno al cual se le ha delegado dicha facultad. 20 Art. 45 CP.- "El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen". 21 Art. 1 LOPE.- "Las autoridades, funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo están sometidos a la Constitución Política del Perú, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico. Desarrollan sus funciones dentro de las facultades que les estén conferidas". 22 Art. 139.3 CP.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional [.] La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la Jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación". Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano dictarse dentro del plazo determinado por la ley autoritativa respectiva. Son refrendados por el o los Ministros a cuyo ámbito de competencia corresponda". La CP establece en su art. 104, en el mismo sentido, que "el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante Decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada Decreto legislativo". Por otro lado, con relación a los Decretos de urgencia, la Constitución de 1993 establece en su art. 118.19 que el presidente de la República (con la aprobación del Consejo de Ministros y refrendado por el Presidente de éste) puede "dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos Decretos de urgencia". La naturaleza legislativa de estos decretos fue muy discutida durante la vigencia de la Constitución anterior; tanto así que tampoco los legisladores la tenían muy clara. Así, la ley 25397, al tiempo que les permitía suspender la vigencia de una Ley (art. 4) y establecía un control parlamentario (sólo explicable si el Presidente estaba invadiendo una competencia parlamentaria), establecía que en su contra se podía interponer la acción popular, reservada para las disposiciones administrativas de carácter general. Esta discusión ha quedado zanjada en la Constitución de 1993, que, además de permitir su impugnación mediante la acción de inconstitucionalidad, reservada a las disposiciones con rango de Ley, le concede expresamente en el art. 118.19 el rango legal. En el mismo sentido, de acuerdo al art. 11.2 LOPE, tienen rango y fuerza de ley23. No es posible, sobre la base de nuestro régimen constitucional vigente, negar el rango legal de los Decretos legislativos y los Decretos de urgencia. Sin embargo, no por ello dejan de ser actos de dirección política del Gobierno, y susceptible por tanto de ser analizada su posible condición de actos de gobierno. La pregunta es nuevamente la misma ¿Son acaso susceptibles de control jurisdiccional? Una primera respuesta, tan rápida como al parecer categórica, es que no son susceptibles de impugnación ante el Poder judicial, pues no son actos administrativos, son leyes, y como tales gozan de un presunción iuris tantum de constitucionalidad. Por tanto, sólo es posible el control de su adecuación a la Constitución, ya sea mediante la acción de constitucionalidad prevista en el art. 200.4 de la CP, o mediante el control difuso previsto en los arts. 51 y 138 CP24 25 y en el art. 14 del D. S. 17-93-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ)26. 23 Art. 11.2 LOPE.- "Son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera, salvo materia tributaria. Se expiden cuando así lo requiere el interés nacional. Se fundamentan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles. Son aprobados por el Consejo de Ministros, rubricados por el Presidente de la República y refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y, en los casos que corresponda, por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia esté referido". 24 Art. 51 CP.- "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado". 25 Art. 138.- "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior". 26 Art. 14.- "Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución. De conformidad con el art. 236 de la Constitución art. 138 de la Constitución de 1993, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación. Víctor Sebastián Baca Oneto Sin embargo, también es innegable que éstos son actos dictados por el Gobierno en virtud de una competencia atribuida dentro de unos límites concretos, de los cuales no puede excederse. La interrogante es ahora ¿qué pasa si lo hace? En estricto, al excederse los límites de la potestad legislativa que le ha sido atribuida, los actos del Gobierno no tendrían naturaleza legislativa. Algunas legislaciones, como la española, permiten el control judicial de estos actos cuando excedan los límites, y sólo en esta medida, de la delegación, atribuyéndole por tanto al exceso naturaleza administrativa. La legislación peruana, por su parte, nada dice sobre este posible control jurisdiccional, que, por otro lado, tampoco prohíbe. Únicamente han sido regulados los procedimientos de control político del Parlamento sobre la legislación delegada (art. 90 RC27) y sobre los Decretos de urgencia (art. 91 RC28). No obstante, en cualquier caso es necesario hacer notar que una supuesta imposibilidad de recurrir jurisdiccionalmente no se explicaría por provenir estos actos del Gobierno, y tener por tanto una naturaleza no administrativa, sino de gobierno; sino por ser actos dictados en ejercicio de una potestad legislativa, delegada en el Gobierno, cuyo control se le habría atribuido legislativamente al Poder legislativo29. La función legislativa le corresponde, En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular". 27 Art. 90.- "El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos que expide el Presidente de la República en uso de las facultades legislativas a que se refiere el Artículo 104 de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los Decretos Legislativos que dicta en uso de las facultades legislativas, dentro de los tres días posteriores a su publicación. b) Recibido el oficio el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto legislativo y a más tardar el primer día útil siguiente, el Presidente del Congreso envía el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso o a la que señale la ley autoritativa, para su estudio. c) La Comisión informante presenta dictamen sólo en el caso que considere que el o los Decretos Legislativos han excedido el marco legal autoritativo o que hayan contravenido la Constitución Política, recomendando en ambos casos su derogación o proponiendo una proposición de ley destinada a modificar el decreto para subsanar el exceso o la contravención, sin perjuicio de la responsabilidad política que corresponda asumir a los miembros del Consejo de Ministros". 28 Art. 91.- "El Congreso ejerce control sobre los decretos de urgencia dictados por el Presidente de la República en uso de la facultad que le concede el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicación del Decreto de Urgencia, el Presidente de la República dará cuenta por escrito al Congreso o a la Comisión Permanente, según el caso, adjuntando copia del referido decreto. b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la expedición del decreto de urgencia y a más tardar el día útil siguiente, el Presidente del Congreso enviará el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, para su estudio dentro del plazo improrrogable de quince días útiles. c) La Comisión informante calificará si el decreto de urgencia versa sobre las materias señaladas en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política y se fundamenta en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas. Sólo presentará dictamen si considera que las medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se justifican o exceden el ámbito material señalado en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política, recomendando su derogación. d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisión informante, el Presidente del Congreso debe promulgarlo por ley": 29 En este sentido, hace ya algunos años en España se pronunciaba José Luis CARRO, para quien la imposibilidad del control jurisdiccional de estos actos del Poder ejecutivo, en caso de ser formalmente Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano en principio al Parlamento, y por ello puede justificarse que también se le atribuya el control de los actos dictados por un Poder público distinto en ejercicio de dicha función. 2.2.b. Actos específicos del Gobierno. Por otro lado, como se ha afirmado líneas arriba, el Gobierno también tiene atribuida la facultad de dictar Decretos supremos y Resoluciones supremas. Lo primeros son definidos en el art. 11.3 LOPE como normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, según lo disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan". Por su parte, el inciso 4 del art. 11 LOPE establece que las Resoluciones supremas son "son decisiones de carácter específico rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Son notificadas de conformidad con la Ley del Procedimiento administrativo General y/o se publican en los casos que lo disponga la ley […] Cuando corresponda su publicación, por ser de naturaleza normativa, son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria que postergue su vigencia en todo o en parte". Es decir, en consonancia con lo que habíamos sostuvimos hace ya algunos años30, se ha dejado claro que las resoluciones supremas no siempre tienen carácter normativo, que más sería excepcional. Por tanto, se hace evidente que estas resoluciones serían impugnables, como corresponde a todo acto administrativo, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo31. En todo caso, lo que es evidente es que tanto las resoluciones supremas como los decretos supremos no son actos por los cuales el Gobierno participa una competencia atribuida en principio al Parlamento, y que podría justificar un control únicamente a través de dicho órgano del Estado. La CP es muy clara al respecto, los Decretos supremos y las Resoluciones supremas, si bien es cierto que constituyen instrumentos de gobierno, son controlables jurisdiccionalmente, ya sea a través del contencioso ordinario, como en el caso anterior de las resoluciones supremas, o mediante la acción popular, cuando tuvieran carácter reglamentario, como ya lo establecía el art. 295 de la Constitución de 1979 y lo reitera el vigente art. 200.5 CP. ¿Qué se puede discutir mediante la acción popular? Obviamente, no el contenido discrecional del Reglamento, pero sí su adecuación a la Ley, la competencia del órgano que los dicta y que se hayan seguido los procedimiento establecidos en la leyes; es decir, los elementos reglados. Así, los actos propios del Gobierno son controlables por los Tribunales, siguiendo las reglas de los actos administrativos. Su régimen jurídico, definido por la sujeción a la ley y la posibilidad de control jurisdiccional, es exactamente el mismo que el de aquellos actos cuyo carácter administrativo nadie discute. Estos actos gozarían entonces de una presunción iuris tantum de legalidad, controlable por los Tribunales, como todos los actos dictados en virtud de la potestad administrativa, propia de la Administración pública. Por tanto, no configuran una categoría distinta de «actos políticos» o «actos de gobierno», sino que constituyen actos administrativos de la Administración pública, por los cuales ésta, en su nivel superior, participa en la dirección política del Estado. perfectos, se explica por su naturaleza legislativa, sin pretender acudir a una pretendida categoría de actos políticos. CARRO Y FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J. L., "La doctrina del acto político (Especial referencia el Derecho italiano)", RAP 53 (1967), p. 95. 30 BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno…, cit., p. 175. 31 Este carácter impugnable de las resoluciones supremas a través del proceso contencioso-administrativo era puesto en evidencia también por la redacción del Código Procesal Civil, ahora derogado en esa parte por la LPCA, cuyo art. 542 establecía que la Resolución suprema era una de las resoluciones administrativas recurribles mediante dicho proceso, que el art. 540 de dicha norma reservaba para los actos de la Administración. Víctor Sebastián Baca Oneto 2.3. Análisis de algunos casos típicos de actos de gobierno y de su relevancia para el establecimiento de una distinción entre Gobierno y Administración. De este modo, podemos afirmar, aún provisionalmente, que los mecanismos previstos para la actuación del Gobierno, cuando ésta tenga efectos ad extra, son susceptibles de control jurisdiccional, al igual que todos los actos administrativos. Sin embargo, pese a su utilidad, no basta el estudio de los mecanismos previstos para la actuación del Gobierno, y el régimen jurídico que se les aplica, para explicar la naturaleza jurídica de estos actos. Es necesario, además, confrontar esta conclusión con la realidad, y con los actos usualmente considerados como «actos de gobierno», para de esta manera comprobar su validez. 2.3.a. El mensaje anual del Presidente de la República y la exposición de la política general del Gobierno a cargo del Presidente del Consejo de Ministros. El 28 de julio de cada año el Presidente del Perú ha de presentarse obligatoriamente ante el Parlamento para exponer la situación de la República, y anunciar las medidas que tomará durante el año siguiente, poniéndolas en consideración del Congreso (art. 118.7 CP). Por su parte, el Presidente del Consejo de Ministros debe, al mes de haber asumido la cartera, concurrir al Congreso para exponer la política general del Gobierno, y solicitar la confianza de la Cámara (art. 130 CP). Junto con las reuniones del Consejo de Ministros, no cabe duda de que es a través de estos actos, inimpugnables jurisdiccionalmente, que el Gobierno ejercita plenamente su función de dirección política. Sin embargo, como explicamos en el apartado 3.2.a.4.1., esta irrecuriibilidad no se debe a su carácter de actos de dirección política, sino a la ausencia de efectos jurídicos directos. 2.3.b. Las iniciativas legislativas. El Presidente, con la aprobación del Consejo de Ministros, y el refrendo del presidente del Consejo de Ministros, tiene iniciativa legislativa. Tradicionalmente, este ha sido considerado como un clásico ejemplo de acto político, al no ser posible su control jurisdiccional. Sin embargo, tampoco es necesario recurrir a la categoría de los actos de gobierno para explicar la ausencia de dicho control, puesto que trata de uno de aquellos "actos con los que no se compromete ad extra al Estado, actos, en suma, de trámite, por así decirlo, en procedimientos cuya terminación requiere la intervención sustantiva y no sólo formal de otros poderes del Estado"32. Por otra parte, la discusión en torno a la admisibilidad y procedencia de recursos impugnatorios contra proyectos de ley no es desconocida en nuestro País, en donde se ha saldado con una conclusión eminentemente crítica hacia dicha posibilidad. Así, la acción de amparo no procedería contra un proyecto de Ley, puesto que éste no constituye realmente una amenaza cierta e inminente a los Derechos fundamentales, puesto que no produce efectos, ni tiene posiblidad de producirlos si no es luego del trámite parlamentario y la promulgación presidencial33. 2.3.c. Disolución del Parlamento. Como un injerto del parlamentarismo en un sistema presidencialista, y que en cierto modo desvirtúa el equilibrio de poderes, la Constitución peruana contempla en su art. 134 la facultad del Presidente de disolver el Parlamento34, mediante un «Decreto de disolución». Al 32 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., "Gobierno y Administración del Estado en la Constitución y en su nueva regulación legal: una cuestión clave para el Estado de Derecho", en Constitución y el nuevo diseño de las Administraciones estatal y autonómica. XIX Jornadas de Estudio, Dirección del servicio jurídico del Estado, Madrid, 1998, p. 326. 33 En este sentido, por ejemplo, BOREA ODRÍA, A., Evolución de las Garantías constitucionales, Fe de Erratas, 2ª edición actualizada, Lima, 2000, pp. 55. 34 Art. 134.- "El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si éste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros. El decreto de disolución contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que pueda alterarse el sistema electoral preexistente. No puede disolverse el Congreso en el último año de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisión Permanente, la cual no puede ser disuelta. No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario. Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto". Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano respecto, aunque en el contexto de un régimen parlamentarista, hay quien sostiene que este Decreto, pese a su importancia, no debe sustraerse al control judicial35. Los jueces podrían controlar los elementos reglados de dicho Decreto, fácilmente identificables en el propio art. 134: que el Parlamento haya censurado previamente, o le haya negado su confianza, a dos Consejos de Ministros, que el Decreto de disolución prevea la fecha de convocatoria de elecciones dentro de los cuatro meses siguientes de la fecha de disolución, o que la disolución no se produzca bajo estado de sitio. Nada en nuestro ordenamiento permite negar esta posibilidad, que adquiere especial relevancia al analizar la disolución del Parlamento del 5 de Abril de 1992, decretada sin respetar las condiciones previstas por los arts. 227 y 228 de la entonces vigente Constitución de 1979, y que significó por tanto una fractura del orden constitucional establecido. 2.3.d. Declaratoria de Estados de excepción. La CP en su art. 13736 contempla dos estados de excepción: el estado de emergencia y el estado de sitio, que deben ser decretados por el Presidente, con aprobación del Consejo de Ministros, necesitando la prórroga del segundo de la aprobación del Congreso. Si bien en otros ordenamientos, como por ejemplo en el español37, se ha afirmado la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente estos actos, el Derecho peruano es rotundo al respecto. Así, el art. 200 CP38 establece que "no le compete al Juez cuestionar la declaratoria del Estado de sitio o de emergencia". Este artículo es indudablemente una excepción al carácter general de la posibilidad de control jurisdiccional de los actos del Gobierno. Sin embargo, el fundamento de esta excepción no está en que dicho acto provenga del Gobierno, ni en que sea ejercicio de una especial función de gobierno, sino en la expresa, y discutible, exclusión constitucional de dicho control39. Además, esta exclusión pierde relevancia en virtud del texto del último párrafo del 35 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.; "Gobierno y Administración." cit., p. 326. La evolución jurisprudencial parece haberle dado finalmente la razón al profesor MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. Así, en primer lugar, mediante auto de 31 de mayo de 1993 el Tribunal Supremo admitió su competencia para conocer de la impugnación del Real Decreto 534/1993, de 12 de abril, de disolución del Congreso de los diputados y convocatoria de elecciones. Posteriormente, y en el mismo sentido, a través de la STS de 15 de julio de 1997 (ponente Juan José GONZÁLEZ RIVAS) dicho Tribunal admitió la posibilidad de controlar los elementos reglados de la convocatoria a elecciones del Parlamento autonómico de Andalucía. 36 Art. 137.- "El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: 1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República. 2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso". 37 Véase CRUZ VILLALÓN, P., Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 139 a 141. 38 Art. 200.- "Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio". 39 Así, Mariano BAENA DEL ALCÁZAR distingue entre aquellos actos que son declarados expresamente como no impugnables y los actos políticos, expresión de una función política, distinta de la Víctor Sebastián Baca Oneto propio artículo 200 CP, que permite la interposición de acciones de habeas corpus y amparo en relación con derechos restringidos o suspendidos durante la vigencia de estos regímenes de excepción, permitiéndosele al Juez examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo. Así, si bien no se puede impugnar la declaración misma, sí serán impugnables sus efectos, al recurrirse los actos concretos tomados en virtud de ella. 2.3.e. Gracia e indulto. Este es quizá, a decir del profesor MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, el punto más complicado de explicar de entre todas las funciones del gobierno español, pese a lo cual este autor se inclina a afirmar que siempre será posible afirmar "que la Jurisdicción contencioso-administrativa debería poder entrar a juzgar, en su caso, si el Gobierno se ha atenido a la Ley al proponer al Rey el correspondiente Decreto de gracia, con cuanto ello comporta, ciertamente, de delicada y residual intervención del Ejecutivo en la función reservada a la Justicia de hacer ejecutar lo juzgado"40. En el ordenamiento peruano, el problema se presenta con desigual dificultad al analizar el derecho de gracia y la concesión del indulto. Como lo indicamos más arriba, el Poder judicial tiene la facultad de controlar los elementos reglados de la actuación administrativa. Este control asume así una doble faceta: control de la legalidad de la decisión, y control de la adecuación de los actos a los fines que la Ley establece (aunque sin verificar si son «los más adecuados»). En el caso del derecho de gracia, la propia Constitución establece un elemento reglado, susceptible de control. Así, según el art. 118.21, es función del Presidente "ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria". Por otro lado, la Constitución no establece requisito alguno para el ejercicio de la facultad presidencial de conceder indultos y conmutar penas. Sin embargo, aún en ausencia de una regulación específica, el Poder judicial ha de ser capaz de controlar la existencia de la potestad, su extensión concreta, la competencia para ejercitarla y, en virtud del principio general de interdicción de la arbitrariedad, la razonabilidad y racionalidad de la decisión, por lo cual ésta ha de estar debidamente motivada41. administrativa. En este sentido, afirma que "son cosas distintas que, basándose en razones políticas, se excluyan del conocimiento por los Tribunales determinados actos (por la propia Ley de la jurisdicción o por otra) y que se configure una categoría específica de actos del Gobierno, poderosamente cualificada en virtud de su consideración como manifestación concreta de la función política, distinta de la administrativa. En un caso, ciertos motivos han impulsado a dar un tratamiento peculiar a grupos de actos administrativos. En otro, nos encontramos ante actos que la Ley concibe como esencialmente diferentes". BAENA DEL ALCÁZAR, M., Los actos políticos del Gobierno., cit., p. 46. En el caso peruano, dada la previsión del art. 148 de la Constitución, esta exclusión de control jurisdiccional sólo puede ser realizada por la propia Constitución, como en este caso. 40 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.; "Gobierno y Administración." cit., p. 326. En el mismo sentido, sostiene Luís MARTÍN REBOLLO que "es obvio que un Tribunal contencioso-administrativo no puede verificar si procede o no indultar, pero quizás sí verificar si se dan o no las condiciones que la Ley o la Normativa aplicable exige para que se pueda utilizar esa potestad que tienen los poderes públicos", en AA.VV., La reforma del proceso contencioso-administrativo, Coord. PÉREZ MORENO, A., Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 62. También el profesor Paul DUEZ los consideraba como un acto impugnable, según las reglas de los actos discrecionales (Les actes de gouvernement…, cit., p. 196); y, antes que él, BRÉMOND sostenía que se trataba de un acto administrativo, y como tal impugnable jurisdiccionalmente "Des actes de gouvernement", RDP, 1896, p. 73 y ss). Véase también LOZANO, B., "El indulto y la amnistía en la Constitución" en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Vol. II., Civitas, Madrid, 1991, pp. 1049 a 1051. 41 No es posible decir algo sobre este tema sin pronunciarse sobre el espectacular indulto masivo que a principios del mes de diciembre de 2000 se dio en España, que se ha visto rodeado de una gran controversia, en especial porque entre los beneficiados estaba un Juez condenado por prevaricación (Real Decreto 2392/2000, de 1 de diciembre, por el que se indulta a don Francisco Javier Gómez de Liaño y Botella). Pese a su número, o tal vez precisamente debido a él, estas resoluciones no fueron debidamente motivadas, lo cual no ha hecho más que aumentar las críticas, en especial del PSOE. Sin embargo, no hay que olvidar que fue durante el gobierno de dicho partido que, mediante Ley 1/1988, de 14 de enero, se reformó la Ley de 18 de junio de 1870, reemplazándose el viejo texto, que exigía un "Decreto motivado y Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano 2.3.f. Aprobación y ratificación de tratados internacionales. Paralela a la función de dirección de la política interior, tradicionalmente se ha incluido dentro de las enumeraciones de actos políticos o de gobierno a aquellos dictados en ejercicio de la función de dirección de la política exterior; es decir, los Tratados internacionales y su posterior aplicación. Lógicamente, debemos preguntarnos si estos actos pueden ser controlables jurisdiccionalmente. Al respecto, la CP distingue entre tres tipos de tratados. En primer lugar, los que conllevan una modificación constitucional, que deben ser aprobados por el Parlamento con los mismos requisitos que la reforma constitucional. En este caso, nos encontramos ante un ejercicio del Poder constituyente constituido, y estos tratados tendrían rango constitucional. Por otro lado, tenemos aquéllos que deben ser aprobados por el Parlamento como requisito previo a su ratificación por el Presidente, y que tendrían rango legal. De acuerdo al art. 56 de la CP, estos tratados son aquéllos referidos a derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional, obligaciones financieras del Estado; los que crean, modifican o suprimen tributos (lo cual está reservado a disposiciones con rango de Ley); los que exigen modificación o derogación de alguna Ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. La denuncia de estos tratados debe ser también aprobada legislativamente. Finalmente, la CP contempla la posibilidad de que ciertos tratados sean ratificados por el Presidente de la República sin la previa aprobación del Congreso, al cual únicamente debe «dar cuenta», y que "forman parte del derecho nacional" (arts. 57 y 55). Desde nuestro punto de vista, al analizar este tema es necesario distinguir entre la ratificación y el acto que se ratifica. La ratificación es un acto del Jefe del Estado en ejercicio de su función de representar al Estado fuera del territorio de la república (art. 118.2 CP). Por su parte, el acto ratificado, y que forma parte del Derecho interno, puede ser de distinta naturaleza. Por un lado, aquéllos tratados que exijan de la participación del Poder constituyente constituido o del Poder legislativo, que orgánicamente coinciden en el Parlamento, tendrán naturaleza constitucional o legislativa, al ser expresión de la potestad constituyente o de la potestad legislativa. Pero, por otro lado, están aquellos tratados que no requieren de la aprobación del Parlamento, y que también forman parte del derecho nacional. En estos casos tenemos en el plano interno un acto del Gobierno, ya sea un Decreto supremo o una Resolución suprema, que aprueba un tratado, que vincula al Estado en el plano exterior en virtud de la ratificación. ¿Es éste un acto de gobierno, no controlable jurisdiccionalmente? Como ya fue explicado líneas arriba, el art. 200.5 prevé el control jurisdiccional de los Decretos y Resoluciones supremas, sin excluir aquéllas que aprueben tratados internacionales. Sin embargo, el inciso 4 del art. 20 de la Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano (en adelante LOTCP), establece que procede el recurso de inconstitucionalidad contra "los tratados internacionales que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los arts. 56 y 57 de la Constitución". Por tanto, estos actos serán inimpugnables en la vía judicial, pero ello no se deberá a su carácter de «actos de gobierno», sino a que, al poder plantearse recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto o Resolución suprema que aprueba el tratado, tendrán rango o valor de ley, aunque no fuerza de ley, según la conocida distinción de Francisco RUBIO LLORENTE, a pesar de ser dictado por el Poder ejecutivo. Finalmente, los actos de ejecución de los Tratados internacionales serán plenamente controlables por los tribunales, y no en virtud de una presunta aplicación de la teoría de los actos acordado en Consejo de Ministros", por el actual, que se refiere únicamente a un «Real Decreto». Sin embargo, ello no excusa la actuación del Gobierno popular, que, en todo caso, debió motivar adecuadamente sus decisiones. Para un análisis jurídico de las resoluciones en torno a esta discutida decisión, puede verse CARRILLO DONAIRE, J. A. y GUICHOT, E., "Alcance, límites y control de la prerrogativa de gracia (consideraciones en torno al indulto de Gómez de Liaño), RAAP 42 (2001), pp. 207 y ss. Estos autores, si bien admiten el control judicial de los indultos, a través de sus elementos reglados, no admiten su carácter de actos administrativos y por ello los eximen de la exigencia de motivación, pues la motivación del indulto no es otra que la oportunidad o conveniencia del perdón. Sin embargo, no dejan de reconocer los problemas que esto plantea el control de la arbitrariedad de dicho. Víctor Sebastián Baca Oneto separables, como un sector de la doctrina ha entendido, sino porque son verdaderos actos administrativos, que cuentan con elementos reglados controlables por el Poder judicial. 2.4. La distinción entre Gobierno y Administración en el ámbito local y regional. 2.4.a. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas El art. 39 LOM, siguiendo lo establecido en el art. II de dicha norma42, parece distinguir entre funciones «de gobierno» y funciones «administrativas», de las que serán titulares tanto el Concejo municipal como el Alcalde. Las primeras serán ejercidas por el Concejo a través de las ordenanzas y los acuerdos, y por la Alcaldía a través de los Decretos de alcaldía; mientras que las segundas lo serán mediante las Resoluciones de Concejo (cuando se refieran a asuntos de relativos a su organización interna) y los Resoluciones de alcaldía, respectivamente. Así, al parecer, la LOM opone las funciones de gobierno y las funciones administrativas de las Municipalidades. Veamos si esto realmente es así. 2.4.b. Los medios jurídicos de actuación de las Municipalidades La LOM contempla, como medios jurídicos de actuación municipal (es decir, como actos capaces de producir efectos jurídicos, con o sin carácter normativo) las Ordenanzas, los Acuerdos, las Resoluciones de Concejo, los Decretos de Alcaldía y las Resoluciones de Alcaldía. a. Las Ordenanzas. De acuerdo al artículo 40 LOM, son las normas de mayor jerarquía de la estructura normativa municipal, dictadas por el Concejo municipal, y por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la Municipalidad tiene competencia normativa, y a través de las cuales se crean, modifican, suprimen o exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones (ver también la norma IV del Código tributario). De acuerdo al art. 200.4 CP, se trata de una norma con rango de ley, contra la que procede la acción de inconstitucionalidad. El art. 52.1 LOM reitera esta regulación, pero el artículo anterior establece un extraño recurso administrativo de reconsideración contra las ordenanzas, que se plantea ante el propio Concejo y que da por terminada la vía administrativa. Desde nuestro punto de vista, este recurso no es sólo extraño, sino que desconoce el rango legislativo de las ordenanzas, contra las que, obviamente, no procede recurso administrativo alguno, y es, por tanto, manifiestamente inconstitucional. b. Los Acuerdos. Son decisiones que toma el Concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (art. 41 LOM). Contra ellos procede (previo recurso de reconsideración, que agota la vía administrativa, de acuerdo al art. 51 LOM) la acción contencioso-administrativa (art. 52 LOM), lo cual indica que tiene carácter administrativo. Este carácter administrativo se demuestra por las decisiones que se toman mediante ellos, como fijar las dietas de los regidores (art. 12 LOM); fijar la remuneración del alcalde (art. 21 LOM); declarar la vacancia del cargo de alcalde o regidor (art. 23 LOM); suspender el ejercicio del cargo de alcalde o regidor (art. 25 LOM); las decisiones de concesión de nuevos proyectos, obras y servicios públicos, existentes o por crear (art. 33 LOM); crear empresas municipales (art. 35 LOM); disponer de los bienes municipales (art. 59 LOM); o decidir la donación de bienes de propiedad municipal (art. 68 LOM). c. Las resoluciones de Concejo. Son resoluciones, de carácter administrativo, por los que el Concejo municipal resuelve los asuntos concernientes a su administración interna (art. 39 LOM). La LOM no dice nada respecto a su régimen jurídico, pero les será aplicable plenamente la LNGPA, en defecto de regulación especial. 42 "La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico". Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano d. Los Decretos de Alcaldía. Establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean competencia del concejo municipal (art. 42 LOM). Estos Decretos tendrán carácter reglamentario (y por tanto administrativo), y contra ellos, como lo establece el art. 52.2 LOM procederá la acción popular, prevista en el art. 200.5 CP. e. Las Resoluciones de Alcaldía. Mediante ellas se aprueban y resuelven los asuntos de carácter administrativo (art. 43 LOM) y, agotada la vía administrativa con la resolución del Alcalde (art. 50 LOM) procede contra ellos la acción contencioso administrativa (art. 52.3 LOM). 2.4.c. La función de gobierno de las Municipalidades. Conclusión A partir de lo arriba expuesto, estamos en condiciones de dar una respuesta a la presunta contraposición entre función de gobierno y función administrativa en la LOM, negándola. Como hemos explicado en otro lugar, es indudable que existe una función de gobierno, o de dirección, pero ésta no se contrapone a las funciones legislativa, judicial y administrativa, pues, mientras éstas se definen por su régimen jurídico, aquélla se define por su contenido material (la dirección) y puede ejercerse tanto a través de actos legislativos como administrativos, sin que existan unos actos de gobierno independientes, con un régimen jurídico propio, salvo que reservemos dicha denominación para los actos de mera dirección, que no generan efectos jurídicos y, por tanto, no son verdaderos actos jurídicos. En el caso de las Municipalidades, este carácter es aún más evidente, en la medida en que esta función de gobierno se ejerce a través de Ordenanzas (actos legislativos, y por tanto inimpugnables ante el Poder judicial), Acuerdos (actos administrativos, dictados por el Concejo municipal, e impugnables mediante la acción contencioso administrativa) y Decretos de Alcaldía (actos administrativos de carácter reglamentario, dictados por el Alcalde, e impugnables mediante la acción popular). Nos encontramos, por tanto, antes tres manifestaciones distintas de la "función de gobierno", pero asimilables sin embargo al régimen jurídico de los actos legislativos y de los actos administrativos. 2.4.d. La función de gobierno del Presidente regional. Al estudiar la figura del Presidente regional, llama poderosamente la atención la redacción del artículo 22 Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, de acuerdo al cual "el Presidente regional ejecuta sus actos de gobierno mediante Decretos regionales; los actos administrativos que correspondan, son suscritos con el Gerente General Regional y/o los Gerentes Regionales". La cuestión entonces radica en determinar si este artículo implica el reconocimiento de la existencia de una categoría autónoma de "actos de gobierno" regionales, expresión de la función de gobierno. Como hemos indicado más arriba, es innegable que existe una función de gobierno, pero esta no puede oponerse a la administrativa pues se define "materialmente", como actividad de dirección, mientras que esta ultima se define por el régimen jurídico aplicable a los actos que se dictan en su ejercicio. La LOGR ha pretendido distinguir, no obstante, entre la función "administrativa" y la "gubernativa" desde el punto de vista material, configurando como gubernativo todo aquello que excede de lo meramente administrativo, que seria una actividad de segundo orden. Sin embargo, y al igual que todas las clasificaciones que han seguido este criterio, se encuentra con el problema del régimen jurídico aplicable a los actos de gobierno, que en este caso sería idéntico al de los actos administrativos, pues esta función se ejerce a través de los "Decretos regionales", controlables mediante la acción popular (art. 43 LOGR), al igual que todas las normas reglamentarias, de signo inequívocamente administrativo (art. 200.5 CP). Así, en conclusión, la LOGR reconoce la existencia de una función de gobierno, pero no establece un régimen jurídico especial para los "actos de gobierno", que serían actos administrativos, en la medida en que generen efectos jurídicos. Víctor Sebastián Baca Oneto 3. El resultado del análisis del ordenamiento peruano: la inexistencia de una categoría autónoma de actos de gobierno. Finalmente, luego de este análisis, creemos estar en condiciones de responder a la pregunta que lo motivó: ¿admite el ordenamiento peruano la existencia de una categoría autónoma de actos de gobierno? Al respecto, creo posible afirmar que la respuesta es indudablemente negativa43. Como se ha explicado en las páginas precedentes, el Gobierno formaría parte de la Administración, a la que encabeza. Por otro lado, el régimen jurídico aplicable a los actos del Gobierno es esencialmente igual al vigente en el Derecho español. Así, el Gobierno peruano puede dictar actos que, en tanto sean únicamente impugnables ante el Tribunal constitucional, tendrán formalmente atribuido rango legislativo, y que constituyen un claro ejercicio de la función de «gobierno» que la Constitución peruana reconoce. Por su parte, aquéllos actos que, sin tener rango legislativo, incidan sobre derechos subjetivos o intereses legítimos serán impugnables ante los Tribunales, como lo exige el reconocimiento del Derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, creo posible afirmar que el ordenamiento peruano no permite defender la existencia de una categoría autónoma de «actos de gobierno», contrapuestos a los «actos administrativos», de modo que el art. 1 de la LPCA sería un mecanismo suficiente para controlar la adecuación a derecho de toda la actuación jurídica del Gobierno que no tenga carácter legislativo. Es cierto, sin embargo, que el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de una «discrecionalidad política» en su sentencia de 5 de julio de 2004, recaída en el Exp. 0090-2004-AATC. Sin embargo, también en esta sentencia se distingue entre tres clases de discrecionalidad: la mayor, la intermedia y la menor, sin que ninguna de ellas se encuentre libre del posible control jurisdiccional. Obviamente, la «discrecionalidad política» ha de encajar en alguno de estos tres supuestos, haciéndolo plenamente en el primero, en el de la discrecionalidad mayor. Sin embargo, como la propia sentencia reconoce, dicha discrecionalidad está sujeta al control político, pero también "al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales". Es decir, si bien sería muy difícil controlar el fondo de la decisión, debido que el grado de discrecionalidad es muy amplio, siempre será posible controlar los elementos reglados, como corresponde a su condición de acto administrativo. 43 En contra, BARTRA CAVERO, J., Procedimiento administrativo. Procedimientos especiales, 4ª edición, Editorial Huallaga, Lima, 1997, p. 100. Este autor afirma que los actos de gobierno son "aquellos producidos por el gobierno para garantizar su propia seguridad. Son los relativos al funcionamiento y a las relaciones de los organismos políticos y a la acción que ejercen unos sobre otros". No obstante, como hemos visto a lo largo de estas páginas, la inimpugnabilidad de los actos de relaciones entre los Poderes del Estado no se explica por la naturaleza política de dichos actos, sino por la ausencia de efectos jurídicos. Además, cabría preguntarle al profesor BARTRA si realmente pretende reducir los actos de gobierno al ámbito relacional, pues su primera frase es enigmática: ¿cuáles serían los actos producidos por el Gobierno para garantizar su propia seguridad?

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